Prisão preventiva: antecipação da pena como regra, liberdade como exceção
- Criado em 14/01/2022 Por Wellington Lima
É amplamente aceito o entendimento de que encarcerar indivíduos nunca foi medida recomendável para recuperá-los posteriormente, de tal sorte, é sabido que ao ser decretada a prisão preventiva do réu ou até mesmo do indiciado, provavelmente tal indivíduo não será livre novamente antes de uma possível decisão de impronúncia, absolvição sumária, desqualificação ou cumprimento de sentença condenatória.
Conforme afirma Santos e Silva (2018, p. 5) durante toda história do mundo moderno, nunca foi obtido resultados positivos no encarceramento como forma de combate ao crime e política de segurança pública. Todos os países que diminuíram as taxas de violência foram com investimento em educação e igualdade social, de forma que após anos de políticas voltadas para esse fim maior, começaram a desativar suas prisões, pois não são mais necessárias.
Torna-se necessária uma análise profunda sobre a temática da prisão cautelar e seu uso indiscriminado para saciar o desejo de “justiça” da população de modo geral.
No atual cenário do país é latente a elevação da “criminalidade” em todas as grandes capitais, taxas que por sua vez, são maximizadas pela falta de combate eficaz do Estado em conter e diminuir os índices de criminalização, seja pela educação ou por políticas de prevenção e ressocialização de indivíduos já envolvidos com o “mundo do crime”. Tal situação revela ser extremamente importante o aperfeiçoamento do debate em busca de soluções que efetivamente contribuam para o encarceramento de quem é devido, mas também, a garantia que preceitos constitucionais não serão atropelados em nome do anseio popular por muitas vezes vingativo.
O presente instrumento tem por foco demonstrar que o simples encarceramento em massa em nada contribui para o aumento da sensação de “segurança” da população, muito menos é medida minimamente aconselhável para combater o crescimento da violência no país.
1. A generalização da prisão preventiva
As prisões provisórias, no direito penal, são aquelas que ocorrem antes da condenação definitiva do réu (LAGES e RIBEIRO, 2019, p. 2); sendo a prisão preventiva o principal meio de encarceramento de indivíduos sem condenação estatal retirados da sociedade.
A prisão preventiva encontra-se no Código de Processo Penal Brasileiro entre os artigos 311 e 316. É considerada uma espécie de medida cautelar de natureza pessoal, diferente da “prisão-pena”. (DANELON e FRANÇA, 2017, p. 3)
De acordo com Silveira (2015, p. 2) a prisão preventiva é uma medida cautelar que poderá ser decretada durante a investigação policial ou no curso do processo penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fummus comissi delicti), bem como restar devidamente demonstrado nos autos que o imputado poderá prejudicar a instrução do processo, frustrar a aplicação da lei penal ou ameaçar a ordem pública (periculum libertatis).
Não resta dúvida sobre a necessidade da prisão preventiva em nosso ordenamento jurídico, tal instrumento é imprescindível para o bom andamento processual, bem como a garantia da ordem pública e demais casos já explanados pela lei, não é demérito o ordenamento jurídico brasileiro utilizar da prisão preventiva como meio de garantia processual. No entanto, o sistema prisional brasileiro paga pela “generalização institucional”, que banaliza a prisão preventiva, sendo instrumento com fim de apaziguar a opinião pública, anestesiando a população de certa forma, transparecendo o falso sentimento de “segurança”.
Nenhuma medida cautelar tem como função “fazer justiça”, já que a função essencial das cautelares penais é garantir a plena tramitação do processo de conhecimento. (SILVEIRA, 2015, p. 9)
Lamentavelmente as prisões cautelares estão sendo inseridas como forma de urgência, desempenhando então um relevantíssimo efeito sedente da opinião pública pela ilusão da justiça instantânea. (SANTOS e SILVA, 2018. pg. 3)
A “generalização institucional” refere-se ao modus operandi pelo qual o judiciário passou a agir em diversos casos concretos, sendo irrelevante as nuances de cada caso, de tal sorte que corriqueiramente utiliza-se em pedidos do ministério público e até mesmo nas decisões de deferimento de diversos magistrados termos genéricos como “garantia da ordem pública” ou “ frustrar a aplicação da lei penal” sem contudo se atentar as peculiaridades de cada caso.
Este talvez seja o maior erro na aplicação da segregação cautelar, basta o mínimo de experiência no judiciário brasileiro para entender que a maioria das peças processuais advém de modelos de documentos, esses por sua vez aplicam conceitos vagos e genéricos, que aliados com um sistema extremamente superlotado de processos judiciais, no qual juízes e promotores trabalham de forma massiva e sobrecarregada, causam diariamente inobservâncias aos direitos constitucionais garantidos aos cidadão que estão sob custódia do estado.
A saída tornou-se a quantidade, deixando de lado a qualidade das decisões judiciais, definições gerais passaram a embasar a segregação cautelar, sendo comum de certa maneira a não observância das especificidades de cada caso.
É inimaginável para o Constituinte que a prisão de qualquer cidadão seja decretada com base em preceitos genéricos, abstratos, vagos e muitas vezes sem mencionar o mínimo de fatos do caso concreto, porém, essa é a realidade da maioria dos encarcerados do Brasil.
2. Pressupostos e requisitos suprimidos
Considerando que o caos no sistema penal brasileiro é evidente, mais do que nunca os direitos e garantias fundamentais devem ser protegidos, o que deverá acontecer por meio da utilização da prisão preventiva como medida excepcional, e não como regra. (CASTILHOS e SILVEIRA, 2016, p. 4)
A prisão preventiva se encontra inserida na dinâmica da urgência característica da sociedade contemporânea, muitas vezes sendo utilizada para iludir a opinião pública cada vez mais sedenta por segurança. (SILVEIRA, 2015, p. 9)
Não há dúvida que ao ser seguido o rito legal, observando todos os requisitos e pressupostos da prisão cautelar, sua aplicação no caso concreto é benéfica para o corpo social, porém, Felipe Lazzari da Silveira alerta sobre as inconstitucionalidades ao suprimir os conceitos legais apenas para aumentar o número de encarcerados.
O termo “ordem pública” é uma expressão vaga, adaptável aos momentos históricos e aos mais diversos tipos de interesses, já que se limita a fornecer apenas um molde conceitual lacunoso que pode ser preenchido por argumentos estranhos a natureza das medidas cautelares [...]Parte da doutrina entende que o fundamento da garantia da ordem pública, assim como a da ordem econômica, são inconstitucionais, na medida em que podem servir a fins estranhos ao processo [...] Em suma, podemos afirmar que a prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública sequer possui natureza cautelar. Assim, é substancialmente inconstitucional, uma vez que consiste na utilização de uma medida processual para o cumprimento de atividade relacionada à segurança pública (SILVEIRA, 2015).
Logo, é imperioso destacar o quão vago os termos da lei podem ser, principalmente em um cenário aonde busca-se uma celeridade nas resoluções dos processos mesmo que isso custe a qualidade um processo bem instruído e calcado em preceitos constitucionais. Ora, se o ordenamento indica que o processo deve tramitar de forma célere, logicamente, a prisão preventiva, como medida em que visa a apenas assegurar interesses processuais, deve ter uma duração mais efêmera ainda, sobretudo se considerarmos seu caráter provisional. (CASTILHOS e SILVEIRA, 2016, p 8)
Disserta César Ferreira (2017, p.9) sobre a quantidade assustadora de presos sem condenação no Brasil, o que importa em um cenário de ilegitimidade sem volta do sistema penal atual, que busca a irracional imposição de pena a todo custo, mesmo antes de se decidir ou não pela absolvição do acusado, mesmo que ela não cumpra com nenhuma das funções que alega cumprir.
A privação de liberdade, ainda mais quando cautelar, já traz em si mesma um prejuízo ao indivíduo e não deve ser mantida um dia sequer além daquilo que determina a lei. (PEREIRA, 2020)
3. A prisão antecipada e a presunção de inocência
Segundo Noal (2019) a presunção de inocência consolidou-se como princípio fundamental e norteador do processo penal brasileiro. Assegurado pela Constituição, todo e qualquer procedimento penal deverá ser permeado por ele, a fim de que seja limitado o poder do Estado sobre o acusado, que deverá ser inclusive protegido pela máquina estatal, a fim de que não tenha sua liberdade restringida de maneira desnecessária e arbitrária.
É certo que nenhum princípio constitucional goza de absoluto poder, sendo o princípio da presunção de inocência passível de supressão, porém, como aborda o douto César Augusto Ferreira São José, diversas vezes a sobreposição da prisão preventiva sobre o princípio da insignificância tem sido efetivada de forma banal, sem alcançar seu fim previsto em lei.
O conflito entre a garantia do estado de inocência e a restrição à liberdade do cidadão acusado de um crime antes de sua condenação toma grandes proporções tanto no plano teórico, pelas constantes e necessárias análises da dogmática em torno das prisões preventivas, de seus requisitos e de seus fundamentos; quanto no plano prático, diante da banalização de seu uso com fins por (muitas) vezes diversos daqueles que são declarados pela legislação. (JOSÉ, 2017, p. 43)
De tal modo Silveira (2015, p. 6) esclarece que a utilização da prisão preventiva apenas em casos de extrema necessidade é sinal de respeito aos direitos fundamentais, uma vez que a intervenção estatal na esfera dos direitos individuais deve ser mínima, restando justificada somente nos casos em que exista realmente o risco de que o imputado possa interferir ilicitamente na persecução (ameaçando testemunhas, subornando agentes estatais, destruindo documentos e etc.) ou se ausentar da aplicação da Lei Penal.
Da forma como está sendo aplicado tal instituto, demonstra-se que, primeiramente, cerceia-se a liberdade do acusado para depois processá-lo e então condená-lo ou absolvê-lo, ficar preso preventivamente faz parte do “jogo”. (CASTILHOS e SILVEIRA, 2016, p. 2)
Seguindo o entendimento de Noal (2019) é necessário entender que o princípio da presunção de inocência deverá conduzir toda a sociedade, mas em especial aqueles que estiverem diretamente envolvidos no processo a tratarem o acusado como inocente, sem julgamento prévio de suas ações, evitando que, sobre ele, instale-se o estigma de condenado antes da sentença irrecorrível.
O fardo de ser acusado criminalmente já é por si só um grande problema para o réu, ao analisarmos sob a ótica de pessoas que respondem criminalmente e que em grande parte resta provada sua inocência, os prejuízos de uma prisão preventiva indevida, isto é, a prisão cautelar de alguém que posteriormente é provado que é inocente, são irreversíveis e cruéis.
A grande mídia, que ora condena o acusado e ora expõe o inocente preso, tem papel fundamental na dimensão do prejuízo do encarcerado que a posteriori prova sua inocência. Nesses casos é imperioso lembrar que o inocente denunciado, preso, constrangido a passar às vezes até pelo crivo do tribunal do júri onde então é provada sua inocência, carregará pelo resto de sua vida o estigma de criminoso juntamente com as sequelas de quem permaneceu em cárcere injustamente pela generalização do judiciário.
Ao se analisar todas as mazelas que uma prisão preventiva sem fundamentação específica pode causar para algum indivíduo, principalmente sobre a ótica da presunção de inocência, é possível observar a gravidade dos fatos no sistema judiciário nacional, Castilhos e Silveira (2016, p. 7) já alertavam ser inadmissível que o indivíduo que figura como réu em um processo criminal seja tratado como condenado, já que sequer existe uma sentença condenatória, o que demonstra que a prisão preventiva sempre recairá sobre um inocente, status que inclusive poderá ser confirmado após o procedimento através de uma sentença absolutória.
Visto a imensa banalização da segregação cautelar, é dever dos operadores do direito lutar para que além dos pressupostos e requisitos, a decretação da prisão preventiva também respeite o Princípio da Presunção de Inocência. (SILVEIRA, 2015, p. 11)
4. A esperança trazida pela lei nº 13.964/2019
A modificação introduzida pela lei nº 13.964/2019 à redação do Art. 312 do CPP é substancial, inédita mesmo em nosso ordenamento processual penal tradicional. O novo diploma legal será um verdadeiro divisor de águas em tema de prisão preventiva na doutrina e jurisprudência doméstica. (AMARAL, 2019)
Tornou-se um marco legal para o direito processual a nova redação sobre a prisão preventiva, Thiago Grazziane Gandra ao dissertar sobre o tema discorreu que:
analisando a reforma introduzida pelo Pacote Anticrime, forçoso reconhecer a implementação do modelo efetivamente acusatório que deságua na inviabilidade de atuação de ofício do juiz, salvo quando na proteção dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. [...] admite-se a atuação do juiz de ofício no sentido de proferir uma decisão que é benéfica ao acusado, seja no artigo 282, § 5º, revogando a medida cautelar ou a substituindo quando verificar a falta de motivo para que subsista; seja no artigo 316, revogando a prisão preventiva se verificar a falta de motivo para que ela subsista. (GANDRA, 2020)
Conforme aborda Thiago Gandra (2020) entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a única hipótese em que verdadeiramente poderá o juiz atuar de ofício na decretação de medidas cautelares e da prisão preventiva está no disposto no artigo 310 do CPP, que estabelece as providências do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante delito.
Essa mudança na legislação pode ser considerada um marco legal na esfera processual penal a favor das garantias constitucionais, agora há uma necessidade de que o Juiz, para decretar ou converter um flagrante em prisão preventiva deverá se atentar para conceitos que antes estavam presentes de forma reiterada na jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, mas, que por serem frequentemente esquecidos, agora também passaram a ser positivados diretamente no Código de Processo Penal. (SOUZA, 2020)
Mesmo sendo um passo de certa forma tímido, o legislador assume posicionamento favorável à constituição, o papel imparcial do magistrado não condiz com a segregação cautelar decretada de ofício, de outra sorte, Nucci (2020) complementa que “Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais.”
De certa forma, mesmo que seja óbvio que em um país democraticamente desenvolvido a decretação da prisão preventiva deve ser feita sempre com requerimento das partes com interesse processual, no Brasil ainda é necessário que até o mais óbvio dos pensamento seja positivado em lei, na esperança de que assim o mesmo venha a ser cumprido.
5. Conclusão
Embora as modificações trazidas pela lei nº 13.964/2019, popularmente chamada de “pacote-anticrime”, sejam extremamente benéficas, se faz imperioso destacar que apenas ocorreu um pequeno passo para uma constitucionalização das prisões cautelares no país, em especial em sua parte prática.
O fato de que quase a metade das pessoas recolhidas nos estabelecimentos prisionais brasileiros está segregada cautelarmente, demonstra claramente a gravidade do quadro enfrentado pela prisão preventiva. (SILVEIRA, 2015)
A segregação cautelar é instrumento necessário para o direito, isso é indiscutível, mas, em um país aonde os números de processos no final de cada ano são mais importantes do que as vidas mandadas provisoriamente ao cárcere, é necessária extrema cautela nos casos concretos para a decretação ou não das medidas cautelares. A prisão preventiva poderá ser compatível com os direitos fundamentais do imputado somente quando decretada adequadamente, ou seja, em casos de extrema necessidade. (CASTILHOS e SILVEIRA, 2016)
Portanto, conclui-se que além do magistrado e do Parquet, o advogado criminalista deve combater de todas as formas possíveis a generalização de conceitos, principalmente quando afetados um dos maiores bens do ser humano, a liberdade.
Referências
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DANELON, Jéssica Suellen Santana; FRANÇA, Pablo Rodrigo. A compatibilidade da prisão preventiva e o estado de inocência. Presidente Prudente: Constancio Colloquium Socialis, 2017.
GANDRA, Thiago Grazziane. A possibilidade da decretação da prisão cautelar de ofício após o pacote 'anticrime'. Publicado em: 8 de Jun. 2020, acessado em: 28 de Jul. 2020, disponível em: < >>https://www.conjur.com.br/2020-jun-08/thiago-gandra-prisão-cautelar-oficio-pacote-anticrime>
JOSÉ, César Augusto Ferreira São. Por um processo penal sem prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Bahia: Universidade Federal da Bahia – Faculdade de direito, 2017.
LAGES, Lívia Bastos; RIBEIRO, Ludmila. Os determinantes da prisão preventiva na Audiência de Custódia: reforço de estereótipos sociais. São Paulo: Revista de Direito GV, 2019.
NOAL, Rodrigo. Desenvolvimento histórico do princípio da inocência. Publicado em 26 de Nov. 2019, acessado em 29 de Jul. 2020, disponível em <>>https://rodrigonoal.jusbrasil.com.br/artigos/784901368/desenvolvimento-historico-do-principio-da-inocencia?ref=serp>
NUCCI, Guilherme de Souza. Conversão de flagrante em preventiva e decretação de prisão cautelar de ofício. Publicado em: 15 de Jul. 2020, acessado em: 29 de Jul. 2020, disponível em: <>>https://guilhermedesouzanucci.jusbrasil.com.br/artigos/875328911/conversao-de-flagrante-em-preventivaedecretacao-de-prisão-cautelar-de-oficio?ref=serp>
PEREIRA, Bárbara Silva. Pacote Anticrime: Revisão da prisão preventiva a cada 90 dias. Publicado em 09 de Jul. 2020, acessado em 29 de Jul. 2020, disponível em<>>https://barbarapereira.jusbrasil.com.br/artigos/873025758/pacote-anticrime-revisao-da-prisão-preventivaacada-90-dias?ref=serp>
SANTOS, Anna Laura dos; SILVA, Loana Cristina Proença. A aplicação generalizada da prisão preventiva no cenário jurídico brasileiro. Presidente Prudente: Constancio Colloquium Socialis, 2018.
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SOUZA, Lucas Sá. Prisão, liberdade e pacote anticrime. Publicado em: 4 de abr. 2020, acessado em: 28 de Jul. 2020, Disponível em: <>>https://canalcienciascriminais.com.br/prisão-liberdadeepacote-anticrime/>