Quando se trata de substituição tributária, as contribuições que integrariam a base de cálculo do ICMS também seguem a sistemática de antecipação ou postergação de pagamento, como no caso do PIS e da COFINS.

Assim, a depender do tipo de mercadoria, a lei atribui responsabilidade tributária a um terceiro para pagar a contribuição devida por quem seria o contribuinte de fato. Em outras palavras, a substituição tributária ocorre nos casos em que a responsabilidade pelo pagamento das contribuições ao PIS e Cofins é da empresa de onde se origina do produto (fabricante, importador). Nesses casos, o imposto devido ao varejista é recolhido pela indústria ou importadora.

Esse regime atua com uma base de cálculo presumida, essencialmente quando a substituição é progressiva, ou seja, quando se estima na origem uma possível base de cálculo aplicável no final da cadeia de circulação.

Logo, considerando-se que essa presunção de base de cálculo pode sofrer variações econômicas ao longo da cadeia, especialmente se houver vários sujeitos entrepostos, tal como na substituição tributária do PIS e da Cofins, a base de cálculo estimada às vezes é superior à efetivamente praticada, quando da revenda desses produtos.

Em vista disso, várias empresas ajuizaram ações tentando restituir os valores indevidamente adiantados.  Nesse diapasão, o tema chegou ao STF que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional (RE 596832 RG, Relator: Marco Aurélio). O julgamento terminou no dia 26/06, com vitória do contribuinte.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, relator, o Erário Público não pode se apropriar de valor  “que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido.”. Destacou ainda que o cálculo por estimativa é sempre provisório, e deve se seguir do acerto quando se tiver conhecimento do valor do negócio jurídico

Em vista disso, foi fixada a a seguinte tese para fins de repercussão geral:

“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”

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