Sempre houve discussão se a lista de serviços do ISS, atualmente, anexa à Lei Complementar nº 116/2003 é taxativa ou meramente exemplificativa.

Nesse sentido, o STF já enfrentou a matéria algumas vezes. Por exemplo, no RE 361.829, a Segunda Turma decidiu que “é taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos” (RE 361.829, 2ª Turma, de 13/12/2005).

Por outro lado, a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.111.234/PR), consolidou o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 (substituída atualmente pela lista da LC 116/2003), para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos.

Importante considerar que a taxatividade ou não da lista anexa da Lei Complementar relaciona-se não somente com o princípio da legalidade (art. 150, I, CF e art. 97, caput, do CTN), mas também com a própria interpretação da legislação tributária (artigo 108, CTN), haja vista que a fonte única da exibilidade de qualquer tributo deve ser a lei, e não a construção jurisprudencial ou doutrinária.

Por esse motivo, apenas um adendo, é perigosa a interpretação recente do STF sobre a abertura da possibilidade de utilização da interpretação extensiva para a lista anexa da LC 116/2003, tendo em vista que esse método integrativo/interpretativo da legislação não foi expressamente acolhido pela regra geral de aplicação da norma tributária prevista no artigo 108, CTN. Logo, a possibilidade de um Município extrapolar a sua competência tributária e cobrar ISSQN sobre serviço que é objeto de ICMS, por exemplo (como é previsto no art. 1º, §2º, da LC 116/2003) é grande e, assim, a chance de haver bis in idem que, embora não seja vedada, pode onerar o contribuinte.

Dito isso, a questão da taxatividade da lista anexa da LC 116/2003 chegou novamente ao STF que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e julgou o RE 784439, relatado pela Ministra Rosa Weber (Tema 296).

No recurso em questão, o primeiro óbice enfrentado relacionava-se à possibilidade do legislador nacional elaborar uma lista expressa de competência tributária endereçada aos Municípios: ou seja, analisou-se a possibilidade de a União "sugerir" uma lista anexa do que os Municípios devem ou não tributar. Passo seguinte, a relatora concluiu pela constitucionalidade da questão.

Ultrapassado o ponto, ou seja, validando-se a lista anexa da LC 116/2003, passou a analisar se a lista poderia receber interpretação extensiva; pelo que, novamente, a relatora concluiu pela constitucionalidade. Para tanto, a Ministra, citou a manifestação do Procurador-Geral da República, abaixo transcrita:

“Em suma, há de se reconhecer que a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa; todavia, quando as características da atividade que se pretende tributar não são estranhas às características das atividades próprias dos serviços listados em lei, mas inerentes à natureza desses serviços, ou seja, constituam mera variação do aspecto material da hipótese de incidência, há de se permitir a incidência do ISS sem que a Administração Tributária incorra, com isso, em tributação inconstitucional.”

Em vista da celeuma, em sede de repercussão geral, foi fixada a seguinte tese:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.