ICMS declarado e não pago se caracteriza como crime de apropriação indébita tributária. Esse entendimento foi formado pelo STF (RHC nº 163.344), por maioria, e afeta diretamente o planejamento tributário das empresas. Como imposto estadual, o ICMS é fiscalizado pelas fazendas estaduais, e, segundo o entendimento dos Ministros do STF, o inadimplemento doloso e injustificado está sujeito ao processamento penal dos gestores que deixarem de efetuar o recolhimento do imposto no tempo devido durante o prazo de 05 (cinco) anos após o seu lançamento.

Na decisão publicada ainda em dezembro do ano passado, após recurso do Ministério Público de Santa Catarina, restou consignado que o tipo penal “apropriação indébita tributária” está incluído no tipo especificado pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Esse entendimento decorre do fato de que o lançamento do imposto (por homologação) torna o crédito individualizado e imediatamente disponível ao erário público, que é o titular do valor. Nesse sentido, considerando-se o valor declarado e homologado incontroverso e de propriedade do fisco, não pode o contribuinte eximir-se do seu pagamento.

Evidentemente que há um estreitamento das possibilidade de elisão fiscal, uma vez que tanto a ausência de declaração (sonegação) como a declaração com inadimplemento (apropriação indébita) são passíveis de persecução criminal, tornando o cotidiano financeiro do pequeno e médio empresário mais dificultoso.

Por outro lado, cumpre ressaltar que o artigo 5º , inciso LXVII, da Constituição Federal, determina expressamente que não haverá prisão por dívida, apenas no caso de pensão alimentícia, em uma já consolidada jurisprudência. Logo, é extremamente difícil que um empresário tenha seu direito de liberdade restringido diante dessa temática, não se impedindo, contudo, que penas restritivas de direitos sejam aplicadas. Essa questão já está em discussão no Supremo Tribunal Federal cujo objeto cinge-se à modulação da abrangência dos efeitos da decisão proferida pelo colegiado.

Dentro dessa seara, os meios de defesa do empresário inadimplente de ICMS deverá, necessariamente, passar por medidas judiciais e administrativas tanto preventivas quanto repressivas de modo a evitar qualquer prejuízo a direitos pessoais no decorrer de uma possível perseguição penal.

O quadro que se mostra, todavia, demonstra a incansável necessidade de criminalização de condutas antijurídicas, porquanto na casuísticas tem-se que a condenação criminal seria oriunda de um mero inadimplemento. Logo, a famigerada ultima ratio do direito penal permanece em segundo plano enquanto o Ministério Público fará as vezes de fiscal da Fazenda Pública na busca por meios arrecadatórios opressivos e vexatórios.

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