Quando se pensa em "direito processual", logo - não por acaso - vem à mente dos aplicadores do direito os velhos dogmas da escola instrumentalista do início do século XX, especialmente a escola italiana (da qual nossa legislação processual se serve em muitos institutos). Essa escola instrumentalista de processo, cujos expoentes são Chiovenda e Carnelutti, previam uma dicotomia estanque entre o direito postulado e os meios para que esse direito seja concedido (ou não) pela jurisdição. Desse modo, admitia-se uma conceituação de processo enquanto um instrumento do cidadão para ter acesso à tutela pretendida, independentemente da sua efetividade. Pode-se resumir com o velho jargão de "processo como processo e pelo processo.[1]

A propósito, esse formalismo fático advinha de uma cultura instalada no século XIX segundo a qual o juiz - boca da lei - estaria adstrito à vontade do legislador, legitimamente constituído para "criar o direito", sem que houvesse uma análise sistemática do ordenamento normativo e sem uma preocupação maior com a efetividade da tutela pretendida pelo cidadão que procurava o Poder Judiciário. Nesse contexto, pouco ou nada se poderia fazer senão ingressar com a demanda e aguardar pacientemente a aplicação adstrita da lei. Se houvesse tipicidade, o cidadão seria atendido; do contrário, estaria o Judiciário "intervindo" nas funções legislativas e nada poderia ser feito. 

Ocorre que a Segunda Guerra Mundial modificou substancialmente esse paradigma, introduzindo o Constitucionalismo e, principalmente, o respeito à hierarquia das normas como o cerne básico do Estado de Direito. Para tanto, a pirâmide kelseniana introduzida em 1934 pela obra "Teoria Pura do Direito" traria não apenas maiores limites à atuação de todos os seres socialmente gregários, mas também, de certo modo, impunha obrigações a estes mesmos indivíduos enquanto partícipes dessa mesma sociedade. A supremacia da Constituição, com a sua coerência e coerção sobre todo o Estado de Direito tornaria o Poder Judiciário como o fiel da balança nas relações do Poderes Estatais, conferindo-lhe verdadeiro papel de guardião da constituição. [2][3] Logo, ainda que de maneira crua, Kelsen lançava as bases para a futura teoria dos direitos fundamentais, considerando primordial a verificação das possibilidades de aplicação normativa a determinadas condutas:

(...) a ordem jurídica regula a conduta humana não só positivamente, prescrevendo uma certa conduta, isto é, obrigando a esta conduta, mas também negativamente, enquanto permite uma determinada conduta pelo fato de a não proibir. O que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido. [4]

Nessa senda, considerando-se que a doutrina kelseniana refutava a ideia de uma justiça sem a observância da coerência e coerção do ordenamento liderado pela Constituição, o autor rejeitou a ideia de Justiça absoluta, admitindo, porém, como conceito de Justiça, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, relativizando-se a substância de Justiça. Logo, o que se pode compreender como justo relaciona-se com a tipicidade da conduta, com a correspondência de uma norma juridicamente viável com determinada ação do indivíduo. Assim, justamente nesse ponto tem-se a convergência da velha dogmática positivista com o modelo Constitucional de Processo construído pós-1950: se há uma norma a ser seguida, qualquer que seja a sua espécie deverá ela produzir seus efeitos sobre os indivíduos na exata medida da sua eficácia, em consonância com as demais interpretações – quando possível.

Assim, Kelsen lançava as bases, ainda de maneira incipiente, para que o constitucionalismo e a teoria dos direitos fundamentais pudessem aprimorar o positivismo, sucedendo-lhe o construtivismo, obviamente limitado pela própria teoria da argumentação. A consolidação e a evolução do processo enquanto instrumento de concretização de direitos fundamentais, entretanto, será abordada no próximo artigo.