Não é nada incomum numa conversa que envolve estudantes de Direito surgir a famosa pergunta “Qual sua área favorita?” e Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional ou Direito Trabalhista serem uma das respostas. Dentre tantas áreas com características muito distintas a única coisa que as reúne é o fato de serem normalmente classificadas como “dogmáticas”.

Segundo Tércio Sampaio, são disciplinas dogmáticas aquelas voltadas ao aspecto “resposta”, não havendo uma preocupação em questionar as premissas de que se parte. Em contrapartida a essas disciplinas que estão preocupadas em sistematizar e organizar o Direito em torno de premissas inquestionáveis, estão as chamadas “disciplinas zetéticas”. Segundo Tércio, são disciplinas zetéticas as com enfoque no aspecto “pergunta”, preocupadas, portanto, em questionar até mesmo premissas de um raciocínio.

Se existe algo que talvez seja sintomático certamente é o fato de que em relação a pergunta sobre disciplina favorita muito provavelmente não se escutará como resposta Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Sociologia do Direito, etc. Ou seja, dificilmente, a resposta será voltada a uma área de investigação que se dedica a uma abordagem sem interesses imediatos com a aplicação do Direito.

Isso é, eminentemente, reflexo do fato de que o Direito em última análise é essencialmente um mecanismo de resolução de conflitos, o que fará com que, inevitavelmente, os estudiosos, em especial os que pretendem trabalhar com a prática jurídica, se debrucem na dogmática jurídica, no aspecto técnico.

Ainda que se tenha em mente a necessidade de se atentar ao domínio da letra da lei, o grande problema é quando se dá atenção apenas a ela. A completa ausência de interesse numa formação que vá além do simples conhecimento dos códigos e técnicas é totalmente insuficiente para lidar com os desafios que circundam a realidade prática do Direito.

Mas qual o originador desse “fetichismo pela lei”?

É muito provável (e irônico) que, uma vez que se reconhecesse o problema, o originador apontado por qualquer estudante de Direito fosse o chamado positivismo jurídico, ou ao menos a tese que rotineiramente se atribui à corrente. A ironia reside precisamente no fato de que em geral, em especial no pós-guerra, o positivismo jurídico caiu em grande decadência, mas, ainda assim, é de conhecimento geral que em muito influencia o estudo do Direito, ainda que em sua versão deturpada.

Essa versão deturpada seria, precisamente, a de que o positivista jurídico é todo aquele que defende, primeiro, que o Direito deve ter sua validade analisada única e exclusivamente por critérios formais e não valorativos, segundo, que uma vez que essa norma seja válida deve portanto ser aplicada.

Essa interpretação do positivismo é deturpada na medida que corresponde ao que teóricos como Santiago Nino classificam como positivismo jurídico ideológico. Segundo Nino nenhum positivista seria realmente adepto e segundo Norberto Bobbio a tese seria atribuível na melhor das hipóteses a Hobbes.

A tese que Santiago Nino atribui como a definidora de todo positivista é a do chamado positivismo jurídico conceitual, que se liga à ideia de que “…se deve caracterizar o conceito de Direito em termos não valorativos, fazendo referência a propriedades fáticas…”.

É uma tese meramente conceitual, que vai postular que a conceituação do Direito, e não sua aplicação, seja desprendida de uma análise de valor. Noel Struchiner classifica essa tese como “normativamente inerte”, no sentido de que não se pronunciaria univocamente o positivismo sobre como se deve aplicar o Direito e sim apenas em relação a como reconhecê-lo.

Com a adoção dessa nova tese em mente, como se extrai de Struchiner, há uma brecha investigativa para toda uma discussão acerca de como efetivamente deveria o Direito ser aplicado. Nesse sentido, o positivismo jurídico antes poderia ser usado como argumento para uma aplicação técnica e não reflexiva do Direito, o que explicaria a falta de preocupação entre seus estudiosos sobre o estudo da Filosofia, Sociologia e tantas outras. Agora, abre uma brecha para ser encarado não como o causador do “problema de uma era de não filósofos”, mas sim como solução para o surgimento deles.

Há uma efetiva diferença, portanto, entre reconhecer a necessidade de, para fins de autonomia e suficiência do campo jurídico, descrevê-lo não valorativamente e, em contrapartida, dizer que por isso não cabem dentro do Direito reflexões maiores, que superem a mera análise de competência formal e material.

Afinal, se o objetivo maior no Direito é a resolução de conflitos, o estudioso que trabalha com o mesmo no dia a dia, certamente, precisa se aprofundar em discussões teóricas voltadas ao que o Direito já tem firmado. Mas, também, precisa aprender a lidar com os chamados hard cases (“casos difíceis”) que se apresentam em suas mais variadas formas não no momento de conceituar, mas sim de aplicar o Direito.

Nessa medida, reforça-se, o positivismo em sua tese mais genuína não só não é justificativa para se excluir a importância de reflexões filosóficas sobre o Direito como, surpreendentemente, pode ser compreendido como o responsável por dar a grande brecha para tal.

Mas afinal, se a prática é o que interessa, de que maneira a zetética pode ajudar?

Considere-se, então, que a simples ideia de que um estudioso do Direito deveria ser alguém que vá além do simples conhecimento de artigos e quando se aplicam (o que, convêm dizer, não é algo muito complexo de se fazer) não é suficiente. Qual seria, afinal, a importância de que alguém preocupado com a prática jurídica ainda assim saiba zetética?

Para um juiz é extremamente importante que esteja atento não somente ao problema da justiça (que aqui não será o enfoque) como também ao problema da verdade num processo e para o problema de que ao raciocinar sobre fatos nem sempre poderá realizar um raciocínio com finalidade de alcançar a verdade deles.

Matida e Herdy, nesse sentido, apontam os compromissos não só epistêmicos como também normativos e interpretativos aos quais um juiz está sujeito no momento da tomada de decisão. Há, destacam, cenários em que o juiz precisará, inevitavelmente, utilizar-se de mecanismos como regras de presunção, regras de ônus da prova e técnicas de interpretação sobre fatos para formular uma hipótese fática.

Dessa forma, o que efetivamente diferenciará um juiz bom de um ruim é seu conhecimento, não somente sobre o que a lei diz, mas sim sobre o que está por trás de dispositivos como, por exemplo, o da presunção de inocência.

O que está por trás da preferência institucional por presumir inocente até que se prove o contrário é, deve o juiz saber, uma preocupação fortemente reafirmada pelos estudiosos da Filosofia do Direito por uma preferência ainda mais subentendida de que o juiz deve se atentar ao fato de que em cenários que identificar incerteza ele deve decidir absolvendo independente do que particularmente ache.

O que diferenciará um juiz bom de um ruim será aquele que demonstra preparo e fundamentos, portanto, para lidar com situações em que não terá dispositivos com motivos anexos tão óbvios. E mais, também aquele preparado para lidar com situações em que nem mesmo terá dispositivo, precisando recorrer, por exemplo, a estratégias de resolução de conflito como ficções jurídicas.

Independente do cenário judicial, existe, não à toa, o chamado princípio do livre convencimento motivado, o que obriga o juiz a justificar sua decisão, sobretudo, em cenários difíceis. Assim, o que efetivamente diferenciará um juiz arbitrário de um não é o que demonstrar em cenários difíceis capacidade de fazer uso de conceitos e reflexões inerentes a zetética jurídica em vez de recorrer a pura e infundada convicção.

Agora voltando-se ao advogado, o que efetivamente vai fazer um bom advogado não será sua capacidade de apontar artigos, isso talvez seja o menos relevante. O diferencial de um advogado, o que o dará maiores chances de vitória numa controvérsia será, precisamente, sua capacidade de reconhecer os mais diversificados métodos de se interpretar um texto e sagazmente aplicar aquele que lhe concede o melhor resultado.

Ou, recorrendo à categorização de Shecaira e Struchiner, reconhecer as características, forças e desvantagens de uma argumentação institucional (que invoca normas e instituições como motivos) ou substantiva (que invoca questões morais políticas e econômicas como motivos). E, uma vez que se reconheça essas formas de argumentar em suas mais diversas manifestações, seja capaz de escolher e aplicar suas estratégias da forma mais eficaz à sua vitória.

Ainda em relação ao advogado e levando em conta a categorização de Taruffo sobre narrativas boas e narrativas verdadeiras, é muito comum encontrar advogados não tão compromissados com a verdade dos fatos ou mesmo inocência de seu cliente.

Se pensarmos em séries como How to get away with murder e a advogada Annalise Keating, protagonista estrelada por Viola Davis, isto talvez fique bem evidente, entre outros motivos, pelo fato dela nem mesmo se preocupar em questionar aos seus clientes sobre sua inocência.

É precisamente importante para um advogado estar consciente da notável diferença entre uma história verdadeira e uma história convincente. Isso para que aprenda a lidar com cenários judiciais em que a parte contrária usará de estratégias para deturpar a verdade dos fatos em sua vantagem e, eventualmente, tal advogado esteja preparado para reconhecer e contornar essas estratégias que resultarão em narrativas extremamente boas, mas falsas.

O que preparará esse advogado para rebater essas situações, ou eventualmente até fazer o mesmo, é a obtenção de uma forte base não apenas prática, mas também teórica, envolvendo conhecimentos sobre as modalidades probatórias e todas os estudos que existem sobre suas dificuldades e brechas, algo que vai, certamente, muito além de códigos ou “senso comum jurídico”.

O que se quer enfatizar aqui, finalmente, é a tese de que, até mesmo para um estudioso do Direito que não tem pretensões de seguir área acadêmica e de pesquisa, o estudo e a atenção a todas essas discussões de fundo propriamente teórico são de extrema importância. E o positivismo jurídico, em sua compreensão mais genuína de corrente jusfilosófica, não é o que influencia o desapego a esses outros estudos, mas sim o que efetivamente dá brecha a eles, uma vez que não se manifesta propriamente sobre a aplicação do Direito.

A zetética não é, como muitos tratam ainda que não manifestamente o digam, inútil, mas é precisamente a chance de garantir que se forme um estudioso do Direito capaz de estar preparado para questões muito mais complexas que fogem ao escopo da dogmática e que inevitavelmente esbarrarão na prática jurídica.

Torna-se o filósofo, então, capaz de tomadas de decisões muito mais bem fundamentadas e racionais e, em última análise, para o que se considera mais sagaz e descompromissado com o certo, torna-se a Filosofia um caminho para criar o caos e, eventualmente, isto: vencer.

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Referencias Bibliográficas

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995, pág. 137.

FERRAZ J R., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003, págs. 39 a 41.

MATIDA, Janaina; HERDY, Rachel. As inferências probatórias: compromissos epistêmicos, normativos e interpretativos. In “Epistemologias Críticas do Direito” (ed. José Ricardo Cunha). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, págs. 222 a 233.

NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010, págs. 36 a 45.

SHECAIRA, Fábio, STRUCHINER, Noel. Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Ed. Puc-Rio e Contraponto, 2016, págs. 35 e 36.

STRUCHINER, Noel. Para falar de regras: O Positivismo Conceitual como cenário para uma investigação filosófica acerca dos casos difíceis do direito. Tese (Doutorado em Filosofia), Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Filosofia, 2005, págs. 47, 52 e 53.

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2016, págs. 88 a 93.

Michael Guedes da Rocha – Discente no 8º período da graduação em Direito da UFRJ. Monitor de turma de Filosofia do Direito e de Argumentação Jurídica e Teorias da Decisão. Pesquisador na área de Epistemologia Jurídica aplicada aos tribunais