Ao entrar em uma convenção de arbitragem com um estado soberano, uma parte privada pode encontrar questões não aplicáveis ​​em acordos de arbitragem comercial apenas entre partes privadas.

Um exemplo comum é quando um estado celebra uma convenção de arbitragem, mas posteriormente tenta negar o acordo alegando, inter alia, que a entidade governamental que concluiu a convenção de arbitragem não tinha autoridade para fazê-lo ou é inválida de acordo com lei domestica. G. Born, International Commercial Arbitration 772 (3d ed. 2021) ('Não raramente, os estados tentam repudiar seus acordos de arbitragem internacionais, citando disposições constitucionais ou legislativas nacionais que restringem o poder de entidades governamentais de celebrar acordos de arbitragem vinculativos.').  

Embora muitas jurisdições tenham abolido as limitações à capacidade dos estados e seus instrumentos de concordar com a arbitragem, algumas jurisdições ainda adotam uma abordagem restritiva. Id em 772. Os Estados Unidos são um exemplo notável porque os Estados Unidos geralmente não podem celebrar acordos de arbitragem executáveis ​​com partes privadas, a menos que esteja claramente autorizado a fazê-lo por lei. Ver US v Shaw , 309 US 495, 500-502 (1940) (apenas o Congresso pode renunciar à imunidade soberana por estatuto e consentir que os EUA sejam processados); ver também 56 Fed Reg 55195, § 1 (c) (3) (1991) (geralmente proibindo agências federais de entrar em acordos de arbitragem obrigatórios).

Caso finlandês

Em A v República da Finlândia/Ministério da Justiça da Finlândia , Tribunal Distrital de Helsínquia, Processo n.º L 19/20225, Decisão n.º 21/41585, de 31 de agosto de 2021, os tribunais finlandeses consideraram recentemente a questão da autoridade. Lá, o ministro da justiça, na sua qualidade de oficial, assinou um documento consentindo com a jurisdição do Tribunal Permanente de Arbitragem (PCA) para litígios 'relativos às medidas de tributação e recuperação contra A e as suas empresas….' No entanto, quando A entrou com um pedido de arbitragem junto ao PCA, a Finlândia se opôs. A aplicada para obrigar a Finlândia a arbitrar. A Finlândia levantou várias objeções, incluindo que o ministro da justiça não tinha autoridade para consentir com a arbitragem, não o fez de maneira adequada e que as reivindicações não eram arbitráveis ​​de acordo com a lei finlandesa. 

O tribunal distrital considerou que A tinha motivos justificáveis ​​para acreditar que o ministro da justiça agiu dentro de sua competência e que 'o não cumprimento dos procedimentos preparatórios em um órgão estadual exigido pelos regulamentos aplicáveis ​​não tem significado ao avaliar se A tem o direito de confiar no validade do consentimento. ' No entanto, o tribunal invalidou o consentimento, considerando-o ambíguo. 

Outras abordagens

Do outro lado do espectro estão os tribunais que concluíram que um estado não pode confiar em sua própria legislação doméstica para invalidar sua própria convenção de arbitragem. G. Born, International Commercial Arbitration em 774-777. Para chegar a esta conclusão, os tribunais e tribunais aplicaram uma das três abordagens: (1) eles neutralizam a questão da capacidade jurídica aplicando 'fatores corretivos', como confiança razoável ou preclusão; (2) após uma análise de escolha de lei, eles aplicam uma lei diferente tornando a restrição irrelevante; ou (3) tratam a questão como uma questão de arbitrabilidade subjetiva e concluem que a 'regra substantiva da lei de arbitragem internacional que exige que os Estados Partes honrem seus acordos de arbitragem' exclui a confiança na lei nacional. T. Cheng e I. Entchev,State Incapacity and Sovereign Immunity in International Arbitration, 26 S. Ac. LJ 942, 954 (2014).

Em suma, quando uma parte privada está contratando um soberano, seria prudente garantir que a contraparte soberana que assina o contrato que contém o acordo de arbitragem tenha a autoridade necessária para concordar com a renúncia implícita da imunidade soberana.  

Por Kristina Fridman, uma associada da Pillsbury com sede em Nova York, especializada em arbitragem internacional, e Michael Jaffe é um parceiro de disputas baseado no escritório da empresa em Washington DC.

Fonte: >https://www-globallegalpost-com.translate.goog/news/what-to-look-out-for-when-entering-into-arbitration-agreements-with-sovereign-states-42256299?_x_tr_sl=auto&_x_tr_tl=pt&_x_tr_hl=pt-BR