Não basta que a lei seja previsível e clara: é preciso que aqueles que a interpretam também o sejam

A doutrina francesa considera que a segurança jurídica, como princípio geral de direito, foi teorizada no ano de 1139, em Bolonha, quando editou-se o Decreto de Graciano para conciliar e trazer coerência aos cânones contraditórios vigentes na Europa daquela época¹. Hoje, não é errado dizer que o preceito contido nesta providência está presente em praticamente todas as constituições modernas.

Ocorre que, exatos oitocentos e oitenta anos depois, os franceses parecem não ter tido tanto zelo pelo princípio constitucional cuja historiografia teórica ajudaram a formular. A julgar pelo artigo 33 da recente Lei 2019-222, que versa sobre a reforma judiciária na França², o país deu um passo largo no sentido de enfraquecer, ou até matar, a segurança jurídica par excellence – a jurimetria ou, para os menos versados no assunto, a estatística e a tecnologia aplicadas ao direito³.

Contudo, antes da crítica iniciada acima e que será reforçada ainda mais na sequência, é preciso uma contextualização. A mencionada reforma no Poder Judiciário francês tem, como objetivo principal, promover a publicidade e a previsibilidade das decisões judiciais. No entanto, em que pese a bela mise-en-scènena exposição de motivos da norma, onde se diz buscar por “une justice plus prévisible”⁴, a lei seguiu caminho diametralmente oposto e vedou de forma expressa e contundente a possibilidade de se analisar informações a respeito da identidade dos magistrados para comparar ou prever resultados de processos judiciais.

A proibição é tão enérgica que a norma prevê até 5 (cinco) anos de prisão a quem descumpri-la⁵. Apesar de retrógrado, o dispositivo foi interpretado como constitucional pelo Conseil Constitutionnel, sob o fundamento de que “o legislador quis evitar que o tratamento de dados em caráter pessoal produza uma perfilagem dos juízes a partir de suas decisões, o que poderia gerar pressões ou estratégias de escolha de competência capazes de alterar o funcionamento normal da justiça. Essas disposições não estabelecem nenhuma distinção injustificável entre os litigantes e nem atentam contra o direito ao devido processo legal.”⁶

^

Fica a impressão de que, ao editar uma lei supostamente favorável à previsibilidade e à prestação de contas dos órgãos judiciais, o legislador acabou por aprovar verdadeira mordaça à jurimetria, que representa perigoso desincentivo à transparência da atividade jurisdicional francesa.

Isso porque, diferente do que faz parecer o artigo 33, perfilar um magistrado não é vilipendiar sua vida pessoal. Na verdade, trata-se apenas de se valer de dados públicos sobre sua pessoa e acerca de suas decisões para traçar um perfil médio capaz de ajudar as partes a projetar as decisões que ele proferirá⁷. Não há nada de errado nessa atividade, uma vez que o juiz não está legal ou contratualmente vinculado ao perfil que lhe foi traçado. Trata-se apenas de informação que as partes interessadas podem, eventualmente, considerar útil, haja vista que o resultado de um processo não é decorrência direta da lei, mas de uma soma de fatores muito mais complexa que envolve, dentre outros, a norma e as preferências pessoais dos juízes, conforme nos ensina a escola do Legal Realism, de Yale⁸.

É fato que os julgadores não podem ser prisioneiros das consequências de suas decisões, até porque nem sempre são claros os efeitos por ela produzidos⁹. Em contrapartida, é absolutamente necessário que os magistrados ao menos levem em conta os reflexos de seus julgados na hora de tomar certa medida. O exercício de decidir, afinal, envolve a habilidade de ponderar os bens tutelados pela lei – e a concessão de certa tutela, muitas vezes, causa repercussões a bens jurídicos de terceiros, afetando a economia, o Estado e a sociedade¹⁰.

A ampla transparência, nesse contexto, é a melhor forma de se garantir que os órgãos judiciais deem maior importância ao resultado prático daquilo que decidem, bem como sejam coerentes em suas deliberações. A ciência de dados, a estatística e a psicologia são instrumentos preciosos dos quais agentes sociais passaram a dispor para dar efetividade à análise de precedentes¹¹. E os algoritmos permitem que se trace um perfil detalhado de cada juiz, trazendo a capacidade das partes de inferir o comportamento de quem aplica a lei a um grau nunca antes visto.

Em última análise, projetar e entender posicionamentos do Poder Judiciário, na mais específica de suas divisões orgânicas, é uma potente forma de concretização do princípio da segurança jurídica e seus derivados. Não basta que a lei seja previsível e clara: é preciso que aqueles que a interpretam também o sejam. O processo de tomada de decisão de um juiz ou árbitro é extremamente complexo, afetado pelo inconsciente dos julgadores e, por isso, estudado pelos mais espinhosos temas da neurociência.

E esses campos do conhecimento precisam conversar com o direito. Octávio Fragata disseca de maneira didática como a heurística do hindsight bias¹² indica que o simples fato de um julgador saber que certo evento aconteceu já o condiciona a achar que aquele fato era previsível antes de sua ocorrência¹³. Ou seja: querendo ou não, os juízes – assim como qualquer outro ser humano – estão sujeitos aos seus próprios preconceitos, de modo que estudá-los não deveria ser considerado crime. É direito das partes de conhecer o aplicador da lei.

Ainda que haja argumentos válidos contra a construção de perfis individualizados dos juízes, basta colocar na balança os enormes benefícios que esta medida traria à sociedade para que se conclua pela sua viabilidade jurídica.

Quaeritur: qual é o grande prejuízo na construção de um perfil de atuação de uma autoridade pública?

Quando empresas e pessoas naturais sabem que determinada prática é tida como ato ilícito pelas cortes do país onde atua, elas passam a ter parâmetros claros para decidir se continuam com suas atividades daquela forma – assumindo os riscos, agora melhor definidos – ou se mudam de postura. O mesmo se dá para a parte processual que, ao perder em primeira instância, vê a possibilidade de recorrer da decisão: a depender da probabilidade de êxito, ela pode abrir mão do direito a recurso para evitar custos adicionais e, assim, ajudar a desafogar a justiça. Tudo isso fica impossível – ilegal – com a criminalização da jurimetria na Lei 2019-222.

Mas não é só. Parece-nos bastante óbvio que a jurimetria é a única forma de garantir accountability no Poder Judiciário, seja ela jurídico-decisional ou comportamental¹⁴. Quando se fala em accountability jurídico-decisional, mencionamos a fiscalização do cumprimento dos deveres do magistrado, bem como da aplicação da legislação por eles. Já accountability comportamental é a análise de critérios como integridade e produtividade no âmbito do Poder Judiciário. A luz do sol é, e sempre foi, o melhor dos desinfetantes¹⁵.

Pesquisas indicam que, sim, certas circunstâncias interferem em como os juízes decidem¹⁶. Embora haja críticas aos métodos e resultados dos estudos que apontam que os magistrados são menos pacientes e tolerantes antes da hora do almoço¹⁷, não se pode admitir que o combate a um trabalho ruim seja a censura.

Até porque, apesar de certas conclusões serem duvidosas, também existem situações nas quais a percepção de que o órgão julgador possuía vieses – para não falar em preconceitos – ajudou a combater injustiças. É o caso do americano Byron De La Beckwith Jr. Acusado de assassinar uma ativista da comunidade afro-americana em 1693, Byron foi absolvido em 1964 por um júri formado inteiramente por homens brancos, mesmo diante das diversas evidências contra sua pessoa. O julgamento só veio a ser revertido em 1994, trinta anos depois, por júri que, nessa segunda vez, foi formado por pessoas de mais de uma etnia¹⁸.

Na mesma toada, há estudos indicando que o índice de acordos judiciais e extrajudiciais aumenta conforme as partes possuem maior capacidade de prever o resultado final da ação¹⁹. Sabendo o que se tem a ganhar e a perder, é evidente que fica consideravelmente mais simples negociar qualquer tipo de assentamento²⁰. Vale dizer, ainda, que a postura dos legisladores franceses desincentiva a inovação no mercado jurídico promovida pelo ecossistema de lawtechs, haja vista que muitas dessas empresas têm na jurimetria sua atividade-fim e, portanto, fecharão as portas na França com medo da sanção criminal a ser imposta.

Em certo sentido, é elogiável a postura dos legisladores franceses de, mais uma vez, colocar a previsibilidade e a publicidade dos julgados como tema central na reforma de seu Poder Judiciário. Mas, floreios à parte, a verdade é que o país não apenas deixou de romper com as estruturas conservadoras que impedem a análise estatística completa das decisões judiciais como reforçou essas amarras – o que, diga-se, vai contra o costume local. Ilustração disso é o fato de que, em direção diametralmente oposta à controversa Lei 2019-222, qualquer dispositivo de lei interpretado como contrário à Constituição da França contém sua anotação de inconstitucionalidade no sítio eletrônico oficial no qual a norma está indexada, facilitando substancialmente a compreensão de seus destinatários.

Na terra onde se positivou a liberdade das pessoas em face do Estado, analisar e falar demais sobre juízes virou crime. Acontece que a justiça é um sistema – e, perdoe-se o truísmo, um problema – de todos. Por isso, em um país que se autodeclara La République, as instituições públicas não podem estar sob um véu opaco em uma torre de marfim distante da sociedade.

————————————

1 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, préface de Bertrand MATHIEU, coll. “Bibliothèque constitutionnelle et de science politique“. t.122, 2005, L.G.D.J., Paris, 468 p.

2 FRANÇA. Lei nº 222 de 2019, de 23 de março de 2019. Programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/2019-222/jo/article_33. Acesso em: 04.06.2019.

3 NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria. Como a estatística pode reinventar o Direito. São Paulo: Thomson Reuters – Revista dos Tribunais, 2016. Capítulo 05 – Conceito de Jurimetria. p. 111-142.

4 Item 1.2.6: « Elles faciliteront également l’harmonisation de la jurisprudence sur le ressort d’un département en matière civile comme en matière pénale, offrant plus de prévisibilité pour les justiciables. ». FRANÇA. Lei nº 222 de 2019, de 23 de março de 2019. Programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Exposition de Motifs. Disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/JUST1806695L/jo/texte. Acesso em: 04.06.2019.

5 « Les données d’identité des magistrats et des membres du greffe ne peuvent faire l’objet d’une réutilisation ayant pour objet ou pour effet d’évaluer, d’analyser, de comparer ou de prédire leurs pratiques professionnelles réelles ou supposées. La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles 226-18,226-24 et 226-31 du code pénal, sans préjudice des mesures et sanctions prévues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. » (grifo nosso).

6 CONSEIL CONSTITUTIONNEL. Decisão n° 2019-778 DC, de 21 de março de 2019. JORF n°0071, texto n° 4. Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Disponível em: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019778DC.htm. Acesso em: 04.06.2019.

7 O GDPR, em seu art. 4º, 4), define a perfilagem como “qualquer forma de tratamento automatizado de dados pessoais que consista em utilizar esses dados pessoais para avaliar certos aspetos pessoais de uma pessoa singular, nomeadamente para analisar ou prever aspetos relacionados com o seu desempenho profissional, a sua situação económica, saúde, preferências pessoais, interesses, fiabilidade, comportamento, localização ou deslocações; (…)”. UNIÃO EUROPEIA. Regulamento Geral de Proteção de Dados, de 27 de abril de 2016. Disponível em: >https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=PT#d1e1690-1-1 . Acesso em 11.06.2019.

8 THOMAS, C. Judging. In: O’BRIEN, David M. Judges on Judging: views from the bench. 4ª ed. Los Angeles: CQ Press, 2013, p. 238.

9 MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 101-102.

10 SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem, in MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 383 e 384.

11 WOLKART, Erik Navarro. Análise econômica do processo civil: como a economia, o direito e apsicologia podem vencer a tragédia da justiça. São Paulo: Thomson Reuter Brasil, 2019. p. 741.

12 Heurística vem do grego εὑρίσκω, que significa descobrir. Portanto, heurística aplicada ao processo decisório do julgador é o estudo do processo cognitivo do magistrado ou árbitro para investigar, inventar e conhecer o direito que será proferido em sua decisão.

13 BARROS, Octávio Fragata Martins de. Como julgam os árbitros: uma leitura do processo decisório arbitral. 1ª Edição. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 44.

14 TOMIO, Fabrício Ricardo de Limas; ROBL, Ilton Norberto Filho. Accountability e independência judiciais: uma análise da competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Revista de Sociologia e Política., v. 21, nº 45, Curitiba, março de 2013.

15 BRANDEIS, Louis D. Other people’s money and how the bankers use it. CreateSpace: Charleston, 2009.

16 DANZIGER, Shai; LEVAV, Jonathan; AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in judicial decisions. Proceedings of the National Academy of Sciences Apr 2011, 108 (17) 6889-6892; DOI: 10.1073/pnas.1018033108. Disponível em: https://www.pnas.org/content/108/17/6889. Acesso em: 07.06.2019.

17 Em polêmico artigo, Lenio Streck diz que “nunca usaria uma pesquisa como essa, porque esse tipo de estudo é frágil e enganador. Usaria apenas como agir estratégico. Mas não como vetor científico.” STRECK, Lenio Luiz. Lawtechs, startups, algoritmos: Direito que é bom, nem falar, certo? Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-16/senso-incomum-lawtechs-startups-algoritmos-direito-bom-nem-falar-certo. Acesso em 07.06.2019. Vale dizer que a manifestação do Professor Lenio obteve contundente resposta, publicada aqui neste portal: NUNES, Marcelo Guedes. Que venham os especialistas, e rápido, porque ninguém aguenta mais essa bagunça. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lenio-24052019. Acesso em 07.06.2019.

18 STOUT, David. Byron De La Beckwith dies; killer of Medgar Evers was 80. The New York Times. Disponível em: https://www.nytimes.com/2001/01/23/us/byron-de-la-beckwith-dies-killer-of-medgar-evers-was-80.html. Acesso em: 11.06.2019. Acesso em 10.06.2019.

19 BARBOSA, Cássio Modanesi e MENEZES, Daniel Francisco Nagao. Jurimetria como método de investigação da eficiência do poder judiciário: Análise do caso das empresas telefônicas. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8c71d6367dc1f7a9. Acesso em: 07.06.2019.

20 WOLKART, Erik Navarro e BECKER, Daniel. Injustiça digital: o processo é público, só que não. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/injustica-digital-o-processo-e-publico-so-que-nao-23012019. Acesso em: 07.06.2019.

DANIEL BECKER – Sócio do Lima ≡ Feigelson Advogados, Pós-graduando em Direito Público pela FGV Direito Rio, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Diretor de Novas Tecnologias do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), Membro da Silicon Valley Arbitration and Mediation Center (SVAMC) e Co-fundador do portal LEX MACHINÆ.

JOÃO PEDRO BRÍGIDO – Associado do Lima ≡ Feigelson Advogados. Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Intercâmbio na Faculdade de Direito da Université de Liège – Bélgica (ULg), Membro da Equipe de Arbitragem e Direito Internacional da UFF, Membro do Comitê de Jovens Arbitralistas do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CJA/CBMA) e do Comitê de Jovens Processualistas do Instituto Carioca de Processo Civil (CJP/ICPC).