Aplicativos de internet de programadoras de conteúdo suscitam dúvidas sobre violações à Lei do SeAC

No último mês de junho, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) determinou que a empresa FOX LATIN AMERICAN CHANNELS DO BRASIL LTDA. modificasse a forma de funcionamento do seu aplicativo Fox+, o qual possibilitava a seus usuários o acesso à programação dos canais da empresa a partir da internet .  A medida cautelar foi determinada por três Superintendências da Anatel no curso de uma investigação instaurada a partir de denúncia da empresa Claro S.A. Na prática, a cautelar impedia que a Fox fornecesse acesso à sua programação linear por meio desse aplicativo a usuários que não possuíssem contrato com empresas de TV por Assinatura.

Na semana passada, em 03 de julho, a Justiça Federal do DF acabou suspendendo a determinação da Anatel, por entender que a discussão poderia aguardar o andamento do processo na Agência Reguladora. Independentemente da suspensão da cautelar pelo judiciário, o entendimento da Anatel tem suscitado debates sobre a licitude de uma prática de mercado inovadora que se se tornou central no setor audiovisual brasileiro.

Com o crescimento dos serviços de Vídeo sob Demanda (VoD) de filmes no Brasil, muitos canais de TV aberta e de TV por assinatura têm disponibilizado suas programações em aplicativos de internet. Nesses aplicativos, as empresas possibilitam o acesso conteúdos exibidos na programação linear para a visualização a qualquer momento pelo usuário, concretizando o modelo chamado de catch up TV. Em alguns casos, as empresas também divulgam conteúdos premium para os usuários, como entrevistas e reportagens exclusivas.

A grande discussão sobre esses novos modelos de negócio é em que medida eles não estariam desvirtuando a lógica da cadeia de produção, programação, empacotamento e distribuição de conteúdo audiovisual, a qual é regida pela Lei nº 12.485/2011 (a chamada Lei do SeAc). Essa lei estabelece uma rígida supervisão reguladora da Anatel e também da Agência Nacional de Cinema (Ancine) sobre tais atividades. A cautelar de junho da Anatel considerou justamente que o modelo de negócio criado pelo Fox+, embora utilizasse a internet, estaria caracterizando a prestação do chamado SeAc e que, por isso, o aplicativo deveria se sujeitar às regras daquela legislação.

De forma ampla, a cautelar imposta pela Anatel representa tentativa de enfrentamento de um grande desafio imposto a agências reguladoras e a policy makers do setor de telecomunicações no mundo inteiro: o crescimento exponencial da demanda pelos chamados serviços “Over-The-Top”, aplicações de internet que oferecem funcionalidades semelhantes às dos serviços tradicionais de telecomunicações, mas que com eles não se confundem. Trata-se de serviços de voz como o Skype e o Whatsapp, que apresentam funcionalidades semelhantes à dos tradicionais serviços de telefonia móvel, ou ainda de Serviços de VoD como Netflix, Amazon Prime e outros, que em certa medida substituem os tradicionais serviços de TV a Cabo.

Mesmo que para o consumidor esses “novos” serviços se pareçam bastante com os serviços tradicionais de telecomunicações, os seus respectivos regimes jurídicos regulatórios são totalmente distintos. Em jurisdições como Brasil, Europa e Estados Unidos, os serviços tradicionais de telecom são supervisionados por uma agência reguladora que os impõe às operadoras uma série de obrigações regulatórias – i.e.obrigações de licenciamento, interconexão, universalização de serviços, proteção de direitos dos usuários etc. De outro lado, os serviços OTT estão a princípio isentos de qualquer tipo de regulamentação setorial.

As assimetrias regulatórias entre teles e serviços OTT tem suscitado conflitos entre os agentes do setor a nível globalⁱⁱⁱ. De um lado, os incumbentes têm demandado o recuo da carga regulatória que tradicionalmente lhes é imposta, sob o argumento de que a canibalização das suas receitas pelos provedores de serviços OTT faria com que o investimento em infraestruturas de rede se torne economicamente insustentável. De outro, é comum que os novos entrantes argumentem que a manutenção da internet como um campo desregulado seria condição fundamental para a inovação e continuidade do surgimento de modelos de negócios que beneficiam o consumidor^iv.

Nos últimos anos, diversas entidades como a OCDE^v, a Comissão Europeia^vi, o Parlamento Europeu^vii, o BEREC^viii, além de inúmeras agências reguladoras nacionais de telecomunicações^ix têm examinado que, embora a dicotomia normativa entre teles e OTT pudesse fazer sentido no passado, hoje ela se mostraria anacrônica pelo fato de submeter a regimes regulatórios distintos serviços que são aparentemente substitutivos para o consumidor final^x.

No Brasil, as discussões sobre o tema têm se proliferado no último quadriênio, podendo ser indicados como marcos desses debates a Consulta Pública nº 001/2015 promovida pelo Ministério das Comunicações (MC) a respeito da atualidade dos modelos de concessão da LGT e, mais recentemente, a realização de reuniões no âmbito da Comissão Brasileira de Comunicações 1 da Anatel (CBC 1) voltadas a discutir uma contribuição conjunta do Brasil ao CWG-Internet: Online Open Consultation da UIT. A posição brasileira acabou adquirindo destaque no plano internacional e o conceito de OTT sugerido pela Anatel foi acolhido pela UIT na Recomendação D.262^xi.

Apesar desses movimentos, ainda estamos longe de ter respostas definitivas sobre quais são os limites de atuação das agências reguladoras de telecomunicações na internet.

A dicotomia normativa entre “teles” e “OTTs” no Direito Brasileiro

No plano normativo, o embate teles vs. OTT se desenvolve a partir da aplicação da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e da Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei nº 12.485/2011). Cada um desses sistemas legais possui um foco específico no tratamento das OTT. A LGT trata desses serviços como meros Serviços de Valor Adicionado (SVA), na condição específica de usuários das redes de comunicação (art. 61), não se confundindo com os serviços de telecomunicações (art. 60). O MCI os define como o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet (art. 5º, inciso VII) e prescreve direitos e deveres relacionados principalmente ao seu uso pelos consumidores finais. Já a Lei do SeAc define o serviço de acesso condicionado (art. 2º, inciso XXIII), sem deixar claro se a distribuição de conteúdo audiovisual por meio da internet caracteriza esse serviço regulado.

De uma leitura apressada dessas leis, seria possível imaginar que, na condição de SVA, os OTT estariam necessariamente alheios ao exercício do poder regulatório da agência de telecomunicações no direito brasileiro. Contudo, a verdade é que, ao estabelecer apenas uma moldura-quadro e não trazer conceituações exaustivas dos serviços regulados, o modelo normativo brasileiro acaba marcando grau significativo de indefinição normativa no que diz respeito ao conceito de atividades de telecomunicações.

É possível observar que a LGT favoreceu a absorção das repercussões do processo de convergência tecnológica no âmbito setorial, ao conferir considerável discricionariedade à Anatel para definição do núcleo conceitual dos serviços de telecomunicações. Há decisões da agência que denotam que os limites da divisão entre teles e SVA são muito mais tênues do que parecem.

Nesse sentido, a Anatel já passou a considerar em 2013, por exemplo, que os serviços de Provimento de Acesso à Internet (PSCI), antes definidos como SVA, também seriam caracterizados como serviços de telecomunicações para fins de aplicação da LGT e das normas setoriais correlatas quando prestados por entidades integrantes do mesmo grupo econômico de provedoras de SCM^xii. No ano passado, a agência também editou a Resolução nº 693/2018 com o intuito de deixar claro o seu poder de resolver conflitos entre teles e SVA, inclusive por meio da solicitação de cópia dos contratos que materializam essas relações. A constitucionalidade dessa norma está em discussão no Supremo Tribunal Federal no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 546, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso^xiii.

Do ponto de vista teórico, a principal dificuldade de enfrentamento do tema diz respeito à carência de perspectivas teóricas do Direito Administrativo brasileiro que se revelem adequadas para tanto^xiv. Em geral, os poucos estudos que abordam os impactos da emergência de “novos” serviços como Uber, Whatsapp e Netflix, tendem a tratar o assunto de forma panorâmica e sem considerar as particularidades da política industrial que permeia cada um desses setores econômicos. Nos escassos trabalhos sobre o tema, verifica-se uma tendência de se investigar o conflito entre incumbentes e novos entrantes a partir da aplicação de conceitos derivados da já decadente noção de publicatio, em especial por meio da tentativa de se enquadrar os novos serviços nas definições clássicas de serviços públicos, serviços de utilidade pública ou atividades econômicas em sentido estrito^xv. Essas definições, que já se mostram naturalmente inadequadas no chamado paradigma do Estado Regulador, apresentam plasticidade suficiente para se defender posicionamentos políticos variados, de sorte que o seu uso não parece contribuir de forma efetiva para o debate.

O enfretamento do tema exige reflexões mais individualizadas sobre a possível adequação da extensão de obrigações típicas de serviços de telecomunicações ao campo dos serviços de internet^xvi.

Aplicativos de produtoras de conteúdo devem obedecer aos limites da Lei do SeAC

A decisão da Anatel de junho desse ano representa mais um capítulo desse embate entre incumbentes e novos players. A proibição do Fox+ decorreu de uma denúncia da empresa Claro, que alegava que a Fox estaria prestando de forma clandestina Serviço de Acesso Condicionado ao disponibilizar no seu aplicativo Fox+ um conteúdo típico da TV paga.

No aplicativo Fox+, o usuário tinha acesso a um catálogo de conteúdos já transmitidos pelos canais Fox, no modelo catch up TV. Além disso, o aplicativo também apresentava uma aba chamada “TV ao Vivo”, em que se espelhava a programação linear. Embora tenha se tornado prática comum de mercado a oferta do aplicativo do canal de programação, esses aplicativos de canais em geral exigem do usuário uma autenticação com as informações do serviço de TV a Cabo (SeAc). No caso do Fox+, no entanto, o aplicativo permitia acesso à programação dando ao usuário a opção de simplesmente criar uma conta no aplicativo, sem exigir que esse usuário tivesse algum contrato com empresas prestadoras do SeAC.

De acordo com a Claro, a distribuição desse conteúdo audiovisual pelo aplicativo apresentaria características típicas do serviço de acesso condicionado, nos termos do art. 2º, inciso XXII, da Lei nº 12.485/2011. Contudo, a Fox não detém a outorga para prestar esse serviço e a empresa não se submete ao escrutínio regulatório da Anatel e da Ancine.

Por outro lado, a Fox alegava que o Fox+ constituiria SVA nos termos da LGT ou uma aplicação de internet nos termos do Marco Civil, justamente porque tal funcionalidade era ofertada aos consumidores de forma independente em relação ao controle da rede que lhe dá suporte. A situação do Fox+ seria diferente das plataformas de outros canais que, embora disponibilizem o conteúdo da programação por aplicativo, exigem que o usuário tenha

Na visão da Anatel, as argumentações apresentadas pelas empresas carregavam soluções bipolarizadas para o problema. Pelo posicionamento da Claro, qualquer serviço linear ou ao vivo de conteúdo audiovisual prestado na internet poderia ser considerado um serviço regulado. Isso significaria que os aplicativos que veiculam jogos de futebol, por exemplo, seriam considerados SeAC, estando excluído dessa categoria apenas os VoD de filmes ou de conteúdos patrocinados, como Netflix, Amazon e o Youtube. Por outro lado, a posição da Fox de que tudo o que é ofertado na internet por meio de protocolos TCP/IP necessariamente configura SVA representaria um inegável risco de esvaziamento da aplicação da Lei do SeAC.

Em um juízo de cognição sumária, as Superintendências da Anatel consideraram que o conteúdo percebido pelo consumidor final no aplicativo Fox+ de fato apresentava características de SeAC, principalmente porque a grade de programação apresentada no aplicativo Fox+ não diferia daquela que estava sendo apresentada nos canais da FOX acessados por meio da TV a Cabo. A Anatel deixou claro que esse modelo destoa das práticas comuns de mercado, já que o conteúdo disponibilizado representava uma clara replicação do conteúdo programado na cadeia produtiva organizada na Lei nº 12.485/2011, sem que a empresa tivesse que arcar com os ônus da regulação setorial.

A decisão da Anatel é relevante porque, pela primeira vez, a agência quebrantou o argumento de que o simples fato de um serviço ser prestado a partir da rede pública de internet levaria à imunização regulatória. Mesmo que o Fox+ seja ofertado por um agente econômico que não detém o controle da rede que lhe dá suporte, essa circunstância não descaracteriza a replicação da lógica de produção-programação-empacotamento-distribuição que caracteriza justamente a prestação do SeAC, nos termos do art. 2º, inciso XXIII, da Lei nº 12.485/2011.

O futuro das OTTs exige mudanças estruturais nas políticas de comunicações

A decisão da Anatel tem a virtude de enfrentar as discussões sobre a legalidade de novos modelos de negócios que tencionam os objetivos das políticas públicas esquadrinhadas na Lei do SeAC. Contudo, a proibição do Fox+ certamente não esgota, mas só impulsiona a necessidade de construção de soluções regulatórias mais abrangentes para o setor.

A tendência de empresas de telecomunicações também ofertarem serviços baseados na internet, a emergência de empresas OTT que constroem as suas próprias redes de infraestrutura e a formação de diversos modelos de parcerias entre operadores de rede e provedoras de conteúdo configuram tendências que estão a demandar uma reflexão mais ampla sobre a estruturação de regimes jurídicos em mercados cujas barreiras são cada vez mais nubladas pelo processo de convergência tecnológica.

O embate entre empresas de telecom e provedores OTT ressalta a todo momento a importância de se buscar a redefinição das molduras jurídicas a partir da identificação do uso social da tecnologia empregada ou, em outras palavras, da meta jurídica subjacente à política comunicacional que se pretende regular.

Mesmo que haja uma ideia geral de que serviços substitutivos devem ser regulados da mesma maneira, podem existir razões de interesse público que eventualmente justifiquem uma regulação assimétrica, mesmo entre serviços que potencialmente concorrem entre si^xvii. Além disso, qualquer intervenção regulatória na internet deve estar atenta à necessidade de proteção da inovação, sem que a imposição de regras crie embaraços ao surgimento de novos modelos de negócios que podem beneficiar o consumidor.

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i https://teletime.com.br/13/06/2019/anatel-suspende-cautelarmente-oferta-do-servico-fox-diretamente-ao-assinante/.

ii Para uma análise da expansão desses modelos de negócios no cenário brasileiro, cf. AGÊNCIA NACIONAL DE CINEMA. Relatório de Consulta Pública sobre a Notícia Regulatória sobre a Comunicação Audiovisual sob Demanda. 2016. Disponível em: https://ancine.gov.br/pt-br/consulta-publica/not-cia-regulat-ria-comunica-o-audiovisual-sob-demanda

iii Para uma análise ampla do tema no direito brasileiro, cf. FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

iv Sobre os principais argumentos envolvidos nesse embate, cf. BALDRY, Shirley; STEINGRÖVER, Markus; HESSLER, Markus a. The rise of OTT players – what is the appropriate regulatory response? International Telecommunications Society Regional Conference, n. June, p. 1–22, 2014. Para uma reflexão mais ampla sobre os desafios da regulação dos chamados “novos serviços”, cf. FRAZÃO, Ana. Tecnologia e regulação dos “novos serviços”. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/tecnologia-e-regulacao-dos-novos-servicos-06102016

v Nesse sentido, cf. ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Digital convergence and beyond: innovation and competition in communication policy and regulation for the 21st century. Working Party on Communication Infrastructure and Services Policy, 2016, p. 75. Mais recentemente, a OCDE voltou a discutir o tema no Capítulo 2 do seu Digital Economy Outlook, publicado em outubro de 2017. Nesse sentido cf. ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Digital Economy Outlook. Paris: OCDE Publishing, 2017.

vi Em 2015, a Comissão Europeia, ao publicar sua Estratégia de Mercado Único Digital (Digital Single Market Strategy), reconheceu a necessidade de se buscar a harmonização nas leis de telecomunicações vigentes nos países europeus, prometendo reformas voltadas à “garantia de condições de concorrência equitativas para todos os intervenientes no mercado, tanto os tradicionais como os novos e estabelecimento de um quadro institucional eficaz” (EUROPEAN COMISSION. Mercado único digital para a Europa: Comissão Europeia define 16 iniciativas para a sua concretização. Bruxelas: European Comission, 2015).

vii Cf. RIVERA, R. P. et. al. EU Telecom rules to create a digital union. Bruxelas: Parlamento Europeu, 2016, p. 43; e  GODLOVITCH, I. et al. Over-the-top players (OTTs): market dynamics and policy challenges. Bruxelas: European Parliment, 2015. p. 143.

viii BODY OF EUROPEAN REGULATORS FOR ELETRONIC COMMUNICATIONS (BEREC). Report on OTT services. Bruxelas: BEREC, 2016. p. 3.

ix Nesse sentido, em ordem de antiguidade, cf. os estudos das agências reguladoras de telecomunicações da Nigéria (NIGERIAN COMMUNICATIONS COMMISSION. An overview of provision of over-the-top (OTT) services. 2017. p. 28. Disponível em: <goo.gl/c1YAyA>); Reino Unido (COMMONWEALTH TELECOMMUNICATIONS ORGANISATION. Understanding the dynamics of over-the-top (OTT) services. 2016. p. 14. Disponível em: <goo.gl/BPozFa >.); Portugal (AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM). Estudo sobre serviços de aplicações e conteúdos. 2016. Disponível em: <goo.gl/Ct1Bve>.); e Hungria (NATIONAL MEDIA AND INFOCOMMUNICATIONS AUTHORITY HUNGARY. Impact of over-the-top content services on the media system. Budapeste: [s.d.]. Disponível em: <goo.gl/yfxWeX>.) e Índia (BHAWAN, M. D.; MARG, J. L. N. Regulatory framework for over-the-top (OTT) services. Telecom Regulatory Authority of India, pp. 1-118, mar. 2015b).

x Para uma análise do desenvolvimento dessas discussões no contexto europeu, cf. EUROPEAN PARLIAMENTARY RESEARCH SERVICE. Regulating electronic communications: A level playing field for telecoms and OTTs?, 2016.

xi A Recomendação D.262 da UIT trouxe o seguinte conceito de OTT:” As over-the-top (OTT) is an application accessed and delivered over the public Internet that may be a direct technical/functional substitute for tradicional international telecommunications services”. Disponível em: https://www.itu.int/md/T17-SG03RG.ARB-181219-TD-PLEN-0070/es

xii ANATEL. Processos n° 53500.023851/2009 e nº 53500.026406/2009. Análise 304/2013-GCMB. Voto do Conselheiro-Relator Marcelo Bechara.2013.

xiii https://www.jota.info/justica/adpf-questiona-regulacao-internet-anatel-17102018.

xiv Trata-se de uma dificuldade que não é exclusiva da doutrina administrativa pátria. Conforme destacada Nathan Cortez referindo-se mais especificamente ao direito norte-americano: “Legal scholars have examined disruptive innovation in various disciplines, (…) but no one has yet applied disruption theory to the field in which it should be most useful— administrative law. Administrative law scholarship contains a rich, sprawling discourse on how agencies should regulate new markets. These questions, incidentally, can be particularly vexing with categorically novel technologies and business practices.”. (CORTEZ, Nathan. Regulating Disruptive Innovation. Berkeley Tecnhnology Law Journal, v. 29, n. 1, 2014, p. 178).

xv Essa crítica é compartilhada em MARQUES NETO, F. de A.; FREITAS, R. V. de. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, a. 14, n. 56, pp. 75-108, 2016.t

xvi Nesse sentido, cf. FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 170–188.

xvii Essa posição é defendida em ORGANISMO DE REGULADORES EUROPEUS DAS COMUNICAÇÕES ELECTRONICAS (BEREC). Report on OTT services. Bruxelas: Relatório Documental, 2016.

VICTOR OLIVEIRA FERNANDES – Doutorando em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal (STF).

Fonte: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/as-otts-na-encruzilhada-regulatoria-11072019