A Primeira Emenda domina o debate sobre a liberdade de expressão nos Estados Unidos. Mas não é o único instrumento legal que protege a liberdade de expressão, os direitos da imprensa institucional ou os valores democráticos que esses direitos facilitam. Um rico corpo de leis locais, estaduais e federais também o faz, e o faz de maneiras que a Primeira Emenda não faz.

Este artigo explora a história e a operação atual deste corpo de lei de liberdade de expressão não pertencente à Primeira Emenda. Fazer isso muda nossa compreensão do passado e do presente da tradição americana de liberdade de expressão. Revela que havia mais proteção legal para a fala no século XIX do que os estudiosos supunham. Também evidencia que o sistema contemporâneo de livre expressão é muito mais majoritário, e muito mais pluralista em sua concepção do que a liberdade de expressão significa e requer, do que comumente assumimos.

Reconhecer isso é importante não apenas como uma questão descritiva, mas também doutrinária. Isso porque em poucas outras áreas do direito constitucional a Suprema Corte recorre mais à história para orientar sua interpretação do significado do direito. E, no entanto, a visão do Tribunal sobre o histórico regulatório relevante é empobrecida. O que falta no entendimento da Corte sobre a liberdade de expressão é quase todo o reconhecimento dos importantes mecanismos não constitucionais que os legisladores têm tradicionalmente usado para promovê-la.

A Primeira Emenda domina a discussão popular e acadêmica da liberdade de expressão nos Estados Unidos. Se olharmos para a tremenda quantidade de textos que foram produzidos para analisar, celebrar ou deplorar a forma como a liberdade expressiva foi legalmente garantida neste país, veremos rapidamente que a grande maioria deles se concentra na liberdade de expressão e imprensa. Cláusulas da Primeira Emenda e as opiniões judiciais que interpretam e dão força a essas cláusulas.

Para elaborar uma doutrina da Primeira Emenda que seja capaz de proteger adequadamente a liberdade de expressão em nossa complexa sociedade democrática, é necessário primeiro entender como essa liberdade de expressão foi de fato historicamente protegida. Essa é a tarefa que este artigo assume. Ele prossegue em três partes. A Parte I explora a história e a operação atual de algumas das leis que compõem a tradição de liberdade de expressão não-Primeira Emenda. A Parte II examina as implicações da tradição de liberdade de expressão não-Primeira Emenda sobre como pensamos sobre o presente e o passado da liberdade de expressão nos Estados Unidos. Finalmente, a Parte III argumenta que o fracasso dos estudiosos em prestar atenção à tradição de liberdade de expressão que não é da Primeira Emenda tornou muito fácil para a Suprema Corte alegar que a tradição de liberdade de expressão americana é laissez-faire.

Acesso em: https://harvardlawreview.org/2021/05/the-non-first-amendment-law-of-freedom-of-speech/