Por John Joy

No ano passado, uma moeda digital baseada na série da Netflix “Squid Game” subiu de valor antes de entrar em >colapso drasticamente quando seus promotores rapidamente sacaram seus fundos no que é conhecido como “puxão de tapete”. O site que promovia a criptomoeda tinha apenas três semanas e estava repleto de >erros gramaticais , sinais indicadores de que era uma farsa e estima-se que os investidores perderam cerca de US $ 3 milhões. Embora a história tenha ganhado as manchetes, não chega nem perto da maior fraude de criptomoedas. Em 2013, um indivíduo do Texas enganou investidores de 700.000 Bitcoin em >um esquema Ponzi que foi fechado pela Securities and Exchange Commission (SEC). Avaliados aos preços de hoje, esses 700.000 Bitcoins valeriam uma incrível$ 40 bilhões de dólares .

Talvez a razão pela qual o golpe do Squid Game ganhou as manchetes não foi por causa do valor em dólares envolvido, mas pelo fato de que os principais investidores de rua agora estão sendo pegos por fraudes de investimento em criptomoedas. Assim como os contras pelos quais os promotores de penny stock são famosos, o aumento da fraude de investimento em criptomoedas tornou a área um alvo principal para a regulamentação. Não há escassez de partes interessadas com a Securities and Exchange Commission (“ SEC”) e a Commodity Futures Trading Commission (“CFTC”) disputando o papel do novo xerife de criptomoedas na cidade. Este artigo reflete as questões legais e estratégicas que podem decidir a corrida para regular as criptomoedas e explica a previsão de que a SEC sairá por cima.

1. CFTC como o novo regulador de criptografia

A CFTC foi criada em 1974 e em grande parte extrai seu poder do >Commodity Futures Trading Commission Act de 1974 e do >Commodity Exchange Act de 1934 (“CEA”). Essas leis conferem à CFTC o poder de regular o comércio de commodities. É importante ressaltar que quando se trata de criptomoeda, a CFTC considera o Bitcoin e muitas outras criptomoedas >como uma commodity , dando à CFTC um começo aparentemente bom na corrida para regular a criptomoeda.

No entanto, a CFTC não tem o poder de regular todos os aspectos do comércio de commodities. A CEA dá à CFTC amplo poder para regular o comércio de 'futuros' e 'derivativos', mas menos poder para regular o comércio 'spot' de commodities. Se você não estiver familiarizado com esses termos, é mais fácil distingui-los por seus mercados:

• O mercado 'spot' – um mercado onde commodities (como Bitcoin) são negociadas imediatamente.  Um exemplo de mercado spot para criptomoedas seria uma exchange onde as pessoas podem comprar Bitcoin, que é entregue imediatamente em sua carteira online. A maioria dos aplicativos que permitem comprar criptomoedas seriam considerados mercados spot, e a Coinbase é a mais >popular nos EUA.
• O mercado de 'futuros' (ou derivativos) - um mercado onde os contratos para entrega futura de commodities (como Bitcoin) são comprados e vendidos. Nesse mercado, uma pessoa não obtém criptomoeda no momento da compra, ela obtém um contrato para entrega futura de criptomoeda. Uma maneira de pensar nesse mercado é um lugar onde as pessoas podem fazer apostas sobre se o preço de uma criptomoeda vai subir ou descer. A Chicago Mercantile Exchange atualmente administra um >mercado de futuros e opções de Bitcoin que se enquadraria nessa categoria.

Quando se trata do mercado de futuros, a CFTC tem amplos poderes sob a CEA para regular, incluindo a definição de regras para os participantes, as bolsas e os intermediários do mercado. No entanto, a autoridade da CFTC para regular o mercado à vista é menos clara. A >CFTC declarou que sua autoridade para regular o mercado à vista se estende apenas à prevenção de fraude ou manipulação no mercado, mas não pode estabelecer regras amplas para os participantes do mercado à vista como no mercado de futuros.

Para os principais investidores de rua, é mais provável que eles estejam comprando criptomoedas usando um aplicativo do que negociando futuros na Chicago Mercantile Exchange. Como resultado, é menos provável que as ações dos principais investidores sejam regulamentadas pela CFTC, mas eles ainda podem contar com a CFTC para policiar fraudes e manipulações no mercado à vista onde compram e vendem suas criptomoedas. Quando se trata de aplicação, a CFTC também demonstrou que processará violações de criptografia. Por exemplo, em agosto de 2021, a >CFTC multou a BitMEX em US$ 100 milhões por negociar produtos derivados de Bitcoin sem nenhum requisito de Anti-Money Laundering (AML) ou Know-Your-Customer (KYC). A CFTC também moveu ações de execução contra >My Big Coin Pay e >Coin Drop Marketspor fraude em mercados de criptomoedas onde não estava claro se havia algum contrato futuro envolvido.

O modelo de regulamentação de criptomoedas da CFTC é atraente para os principais investidores de rua, pois sugere que a CFTC não se concentrará em estabelecer regras para suas atividades comerciais comuns, mas sim em fraude, manipulação e mercado de futuros. Como a CFTC tem uma base legal sólida para regular e uma proposta de valor atraente para os principais investidores de rua, a CFTC parece ter um bom começo na corrida para regular as criptomoedas.

2. SEC como o Novo Regulador de Criptomoedas

Como a CFTC regula commodities, a SEC regula “títulos”. Mas enquanto a CFTC declarou que o Bitcoin é uma commodity, a SEC admitiu que nem o >Bitcoin nem o Ethereum são títulos. Isso é importante, pois Bitcoin e Ethereum são as duas maiores criptomoedas por valor de >mercado e atuam como modelo para centenas de outras criptomoedas. Se Bitcoin e Ethereum não são títulos, muito do mercado de criptomoedas pode estar fora do alcance regulatório da SEC. Não é um grande começo para a SEC.

Apesar do caso legal não parecer tão sólido para a SEC, o que a SEC não tem em autoridade legal compensa em apetite regulatório. Dado que a SEC não tem autoridade explícita para regular os mercados spot ou de derivativos para criptomoedas, a SEC identificou habilmente outros aspectos do ecossistema de criptomoedas que são mais semelhantes aos títulos e declarou essas áreas como um jogo justo para a regulamentação da SEC. . Regulamentar algumas áreas-chave do ecossistema de criptomoedas pode ser uma boa estratégia, pois pode permitir que a SEC exerça influência sobre os mercados sem policiá-los diretamente. Para usar uma analogia, a SEC pode não ser capaz de atuar como xerife de criptografia, mas se controlar todas as lojas de armas da cidade, ainda poderá exercer muita influência no policiamento do crime.

O melhor exemplo de uma área de influência que a SEC tem como alvo são as ofertas iniciais de moedas (“ICOs”). As ICOs são onde as pessoas 'investem' em uma moeda que ainda não foi lançada ou negociada em um mercado aberto. Muitas vezes, essas ICOs são usadas para levantar o capital necessário para desenvolver a criptomoeda ou a infraestrutura necessária para operar. Parece um IPO? A SEC com certeza pensa assim.

A SEC reivindicou pela primeira vez autoridade para regular as ICOs em 2018, e essa afirmação foi reiterada no início deste ano pelo atual >presidente da SEC, Gary Gensler . Embora o Bitcoin e o Ethereum tenham passado muito do ponto de uma ICO, houve >centenas de ICOs em 2021 , dando à SEC uma grande oportunidade de regular como as novas criptomoedas são comercializadas e vendidas aos investidores.

Outra área de influência que a SEC alegou é o Finanças Descentralizadas (“DeFi”). DeFi é um sistema que permite que as pessoas tomem emprestado e emprestem criptomoedas em plataformas descentralizadas (ou seja, plataformas online que não são controladas por nenhuma entidade ou pessoa). O DeFi é visto como uma área chave no ecossistema de criptomoedas, pois permite que os detentores de criptomoedas acessem produtos financeiros que eram tradicionalmente oferecidos pelos bancos. Como o DeFi envolve empréstimos, é um ótimo ajuste para o poder regulatório da SEC, pois a definição estatutária de um 'título' inclui >instrumentos de dívida . Isso dá à SEC uma base legal sólida para afirmar sua autoridade nesta área e a SEC já declarou que as plataformas DeFi implicam >leis de valores mobiliários .Isso significa que as regras e regulamentos da SEC sobre como as plataformas DeFi operam provavelmente não estão muito atrás.

Embora ICOs e DeFi sejam as áreas mais visíveis que a SEC identificou para regulamentação, provavelmente é apenas o começo. Em termos de regulamentação mais ampla dos mercados de criptomoedas, o presidente Gensler resumiu a posição da SEC em agosto:

“Não importa se é um token de ações, um token de valor estável lastreado em títulos ou qualquer outro produto virtual que forneça exposição sintética a títulos subjacentes. Esses produtos estão sujeitos às leis de valores mobiliários e devem funcionar dentro de nosso regime de valores mobiliários.”

Além disso, Gensler pediu abertamente que o Congresso ajude a SEC, dando-lhe >mais autoridade para regular as criptomoedas .

Embora a SEC tenha uma posição legal mais rígida do que a CFTC quando se trata de afirmar autoridade para regular o mercado de criptomoedas, a SEC adotou uma boa estratégia para identificar as principais áreas que ela pode influenciar. Mesmo sem a ajuda do Congresso, a SEC também possui excelentes dinâmicas estratégicas e setoriais que a ajudarão na corrida para regular as criptomoedas.

3. Por que a SEC vencerá

•  O apetite de execução da SEC

A SEC tem uma das divisões de fiscalização mais ativas de qualquer regulador dos EUA. Ele trouxe >dezenas de ações de aplicação de criptografia e não >perdeu um único caso . A história mostra que uma base legal fraca para processar não vai desacelerar a SEC, e isso pode ser visto em outras áreas onde a SEC aplica com autoridade às vezes questionável. Tomemos, por exemplo, o Foreign Corrupt Practices Act ( >FCPA ), uma lei que proíbe >o suborno estrangeiro . Nas últimas duas décadas, a SEC tornou-se um dos principais executores da FCPA, trazendo várias ações de execução, algumas descritas como “ >ultrapassando os limites da jurisdição ” e outras >criticadas como totalmente sem uma>base legal. No entanto, a SEC raramente é contestada em sua jurisdição da FCPA porque faz às empresas uma oferta que elas não podem recusar: resolva as acusações conosco ou lute no tribunal e o mundo inteiro verá sua roupa suja. Com uma divisão de fiscalização repleta de talentos do Ministério Público, não é de admirar que a maioria das ações da SEC seja> resolvida . A atual> batalha da SEC com o XRP sobre a autoridade da SEC para regular a criptomoeda é um ótimo exemplo de uma das raras instâncias em que a SEC é desafiada em sua jurisdição. Independentemente de quem vença essa batalha, é improvável que a SEC evite processar nessa área. A SEC também tem melhores recursos do que a CFTC para fazê-lo, pois a SEC tem quase oito vezes o número de funcionários e o orçamento da CFTC.

• Empresas querem ser reguladas pela SEC

Antes de zombar da sugestão de que uma empresa gostaria de ser regulamentada pela SEC, lembre-se de que a maioria das empresas sonha em abrir o capital . Abrir o capital significa que a SEC se torna o principal regulador da empresa e quase tudo que uma empresa pública faz é rigidamente regulamentado pela SEC. Mesmo antes de uma empresa abrir o capital, se a SEC quiser investigar a conduta de uma empresa, pode ser uma decisão arriscada desafiar a autoridade da SEC se a empresa tiver planos futuros para uma listagem pública. Para a maioria das empresas, isso criará uma dinâmica em que elas desejam cultivar um bom relacionamento com a SEC. Isso não quer dizer que eles simplesmente passarão para ações de fiscalização (XRP é um bom exemplo), mas será um fator importante a ser ponderado na decisão de desafiar a autoridade da SEC para regular.

• Quando não são convidados, os Gatecrashes da SEC

Mesmo que a CFTC seja coroada como o principal regulador de criptomoedas pelo Congresso, isso não impedirá a SEC de intervir quando se trata de empresas públicas. Em outras áreas onde os reguladores acreditavam que tinham jurisdição exclusiva de fato para regular, a SEC muitas vezes impediu o partido. Tomemos, por exemplo, 'sanções econômicas', que são emitidas e aplicadas pelo Escritório de Controle de Ativos Estrangeiros (“OFAC”) com a assistência do DOJ. Em 2019, a aplicação de sanções foi uma tarefa exclusivamente realizada pelo OFAC e pelo DOJ. No entanto, isso mudou quando a SEC entrou com uma ação de execução contra a Quad/Graphics Inc. que envolveu violações >das sanções da OFAC. Não apenas este foi um caso em que a SEC estava entrando no território de outra pessoa, mas neste caso em particular, o DOJ já havia investigado a Quad/Graphics e >se recusou a apresentar acusações . Nunca precisando de um convite para a festa, a SEC afirmou que, como a Quad/Graphics era uma empresa pública, violações de sanções também poderiam constituir violações das leis de valores mobiliários. Esse argumento foi suficiente para a Quad/Graphics fechar um acordo com a SEC >por quase US$ 10 milhões . Se a aplicação de sanções é algo a ser seguido, qualquer regulador de cripto que não seja a SEC pode achar o papel um pouco limitado quando se trata de empresas públicas.

Conclusão

A SEC vencerá a corrida para regular as criptomoedas porque a estratégia, os recursos e a dinâmica do setor terão um papel maior do que a definição legal de um título ou commodity. É certo que haverá alguma autoridade sobreposta, e é improvável que a CFTC ceda jurisdição sobre os mercados de futuros e derivativos para criptomoedas, mas fora isso, o regulador primário precisará de um maior apetite para impor e a melhor alavancagem contra empresas para extrair assentamentos. A SEC tem ambos e os recursos necessários para iniciar uma regulamentação significativa em pouco tempo. Como muitas empresas de criptomoedas sonham em tocar o sino de abertura no dia de sua listagem pública, a SEC já está trilhando esses sonhos.

Fonte:https://www.jurist.org/commentary/2021/11/john-joy-crypto-sec