Novos ativos, mesmo teste de Howey: os advogados devem atender à lei de valores mobiliários ao fornecer conselhos sobre NFT
- Criado em 25/04/2022 Por Caroline Francescato
Embora muitos pensem que os tokens não fungíveis (NFTs) são automaticamente isentos das leis de valores mobiliários, advogados de fintech e especialistas em aplicação da SEC alertam que essa suposição nem sempre é o caso, especialmente em um cenário de rápida evolução.
À medida que os tokens não fungíveis (NFTs) evoluíram de imagens on-line esotéricas antes relegadas ao espaço da arte para grandes ferramentas de marketing para empresas como Twitter e Warner Bros, eles chamaram a atenção das grandes corporações.
No entanto, advogados de fintech alertam que o cenário de ativos digitais está evoluindo rapidamente, e a Securities and Exchange Commission (SEC) dos EUA está observando o espaço tão de perto quanto os advogados. À medida que os compradores se tornam mais criativos com NFTs – especificamente, fracionando-os como propriedade compartilhada entre um grupo – eles podem começar a se parecer mais com “ títulos ” do que nunca.
Joshua Ashley Klayman, chefe de blockchain e ativos digitais da Linklaters nos EUA, diz que, à medida que as pessoas começaram a comprar NFTs fracionadas, o que antes era um colecionável singular agora tem potencial para ser um contrato de investimento, sujeito à regulamentação da SEC.
“Uma vez que você está na terra da venda de ações em um veículo, isso é com certeza um título. E se você tem uma parte fracionada [de uma NFT]. As análises são sempre específicas de fatos e circunstâncias, e vender uma participação fracionada em um todo indiviso é diferente de vender um ativo não fungível de propriedade individual, e isso abre a possibilidade de ser um título”, disse Klayman. “Quanto mais e mais algo começa a parecer uma ação e você obtém rendimento do fluxo de renda de seu ativo digital, começa a parecer que você o comprou como um investimento. Então, pode satisfazer o teste de Howey .”
Embora a SEC ainda não tenha proposto nenhuma ação de fiscalização sobre as vendas de NFT, reguladores federais e estaduais comentaram ao longo do ano passado sobre o cenário e sua luta para controlar uma esfera nascente, mas em rápida evolução. Klayman apontou que o comissário da SEC, Hester Pierce, anunciou que a agência está de olho nos NFTs fracionados já no Security Token Summit em março de 2021.
O aumento da atenção por parte dos reguladores está fazendo com que alguns advogados exortem mais cautela neste espaço.
“Este [NFTs] é um espaço muito quente no momento, e está atraindo pessoas que podem ter um histórico de tecnologia ou relacionado, mas não necessariamente um histórico de títulos de ativos digitais”, disse Klayman. “Há um empurrão de empresas que não querem ficar para trás, e acho que é preciso muita disciplina para ser advogado nessa área porque você não quer matar negócios, mas também não pode apenas diga sim ao seu cliente.”
Embora o medo de ficar para trás possa tentar as empresas a incentivar todos os clientes interessados em comprar, vender ou usar NFTs a fazê-lo, alguns aconselham que eles façam sua devida diligência e liguem para um especialista em valores mobiliários antes de oferecer conselhos.
Sarah Heaton Concannon, advogada e co-presidente da prática de fiscalização da SEC de Quinn Emanuel, quer que os advogados entendam que a não-fungibilidade e a aprovação no teste de Howey nem sempre são mutuamente exclusivas.
“Não é suficiente no front-end dizer que porque algo não é fungível, portanto, não é um título”, disse Concannon. “Só porque você é uma empresa NFT, não assuma que não há possibilidade de aplicação das leis de valores mobiliários. O mero fato de não-fungibilidade não vai protegê-lo.”
Para ter certeza, Concannon observou que o “NFT clássico” como o conhecemos “está longe do âmbito da lei de valores mobiliários”. No entanto, à medida que empresas e compradores começam a “ficar mais criativos” com seus tokens digitais, o risco de regulamentação da SEC se torna mais prevalente.
De fato, à medida que o mercado NFT muda de peças singulares para coleções baseadas em marcas, como The Bored Ape Yacht Club , o valor subjacente ao token começa a parecer mais compartilhado com suas contrapartes do que como uma obra de arte colecionável individual.
Em uma situação como essa, Klayman vê a fungibilidade dos NFTs como de “nível médio de fungibilidade” para possivelmente até fungível se atingir um mercado de negociação secundário.
“Obviamente, os clientes têm grandes visões e querem comunicar essas visões”, disse Klayman. “Mas se você está vendendo uma visão de quanto algo vai valer no futuro, e você vai construir isso, começa a soar muito como um contrato de investimento.”
