Resposta a Philip Zelikow: Confisco de ativos russos e a lei
- Criado em 13/05/2022 Por José Antônio Magalhães
Por: Paul Stephan
Meu colega Philip Zelikow escreveu uma >resposta ponderada ao >meu post recente neste site. Subscrevo muito do que ele diz. Nesse post, eu tinha feito dois argumentos. Primeiro, por uma questão de autoridade estatutária, o presidente Biden atualmente não tem o poder legal de confiscar nenhum dos ativos russos já congelados, estatais ou privados, com o objetivo de financiar a defesa e reconstrução ucraniana, sem passar por processos judiciais normais. Em segundo lugar, qualquer legislação futura para autorizar a venda desses ativos deve superar certos obstáculos legais constitucionais e internacionais.
Desde que escrevi esse post, o >presidente pediu ao Congresso uma legislação que >agilize o confisco de ativos congelados de propriedade privadamas não indicou nenhum plano imediato para se desfazer de propriedades estatais, particularmente as centenas de bilhões de dólares depositados pelo Banco Central da Rússia em contas dos EUA. Zelikow se concentra nas questões jurídicas internacionais em torno do confisco dessas contas bancárias e vê menos problemas do que eu. Ele também argumenta que a lei doméstica atual pode dar ao presidente toda a autoridade necessária para transferir esses ativos para um fundo internacional estabelecido para compensar a Ucrânia por seus ferimentos de guerra.
Zelikow e eu concordamos muito. Ambos consideramos a invasão da Ucrânia pela Rússia como uma violação manifesta da Carta da ONU e um ato ilegal de agressão. Ambos pensamos que os apoiadores da Ucrânia no Ocidente, liderados pelos Estados Unidos, deveriam criar uma entidade multilateral para distribuir fundos para ajudar a Ucrânia a arcar com os custos de se defender da invasão da Rússia e reconstruir o país. Ambos concordamos que o valor dos ativos privados capturáveis ​​– iates oligárquicos e similares – é insuficiente para essa tarefa, mesmo que os Estados Unidos e os outros países que impõem sanções possam confiscá-los imediatamente sob a lei atual. Buscamos os ativos estatais russos congelados em todo o mundo, começando com os depósitos do Banco Central nos Estados Unidos, de acordo com os prováveis ​​custos de reconstrução da Ucrânia. Finalmente, nenhum de nós pensa que o direito internacional representa uma barreira insuperável para converter os bens estatais congelados em ajuda ucraniana. Zelikow reconhece que fazer isso seria “romance” – eu daria um passo adiante e diria que é sem precedentes, pelo menos na era moderna da Carta da ONU – mas nenhum de nós iguala o novo com necessariamente inadmissível.
Direito Internacional e Contramedidas
Zelikow argumenta que a lei internacional permite que os Estados Unidos entreguem imediatamente os depósitos do Banco Central e outros ativos estatais a uma organização que dedicará o dinheiro à reconstrução da Ucrânia. Seu argumento tem duas pontas. Primeiro, a violação pela Rússia da proibição de guerra agressiva representa uma violação de suas obrigações legais para com todos os estados e, segundo, a lei internacional permite que qualquer estado tome contramedidas contra a Rússia para induzi-la a acabar com essa violação. Concordo com ambas as vertentes disso, se declarado no resumo. Mas não acho que os Estados Unidos e seus aliados na campanha anti-Rússia possam simplesmente começar a transferir o dinheiro para uma organização de socorro designada.
Como Zelikow indica, o direito internacional consuetudinário de contramedidas funciona como um cartão de saída da prisão nessa situação. Quando um estado sofre com a violação de outro estado de um dever que lhe é devido, o direito internacional permite que o estado lesado responda suspendendo suas próprias obrigações para com o estado infrator. Pense no direito contratual, que >atravessa o direito internacional . Se um comprador violar um contrato deixando de pagar antecipadamente as mercadorias, a lei contratual permite que o vendedor atrase a entrega até que o comprador faça o pagamento e não trata esse atraso como uma violação independente.
Zelikow, em seu posto, confunde aquela parte do direito internacional que se parece com o direito contratual com aquela que espelha o direito de responsabilidade civil. As contramedidas são distintas das reparações , um corpo de direito internacional que, como a lei de responsabilidade civil para pessoas comuns, exige que o Estado infrator compense sua vítima por seus danos. As contramedidas têm regras e funções diferentes das reparações. As reparações exigem um acordo explícito, acordado entre as partes ou imposto por uma autoridade internacional autorizada. Caso contrário, uma vítima de uma violação do direito internacional poderia deixar de lado suas próprias responsabilidades e, essencialmente, sair do sistema jurídico internacional imediatamente.
Eu disse em meu artigo anterior que, quanto aos ativos estatais russos, o argumento das contramedidas é bom demais para ser verdade. Zelikow elabora sobre o ponto de contramedidas, então vou explicar aqui por que disse isso em meu artigo inicial. >Ele cita o projeto de artigos de 2001 da Comissão de Direito Internacional sobre responsabilidade do Estadocomo uma declaração oficial de quais contramedidas são permitidas. Os advogados internacionais geralmente tratam este documento como oficial, e seu resumo é preciso até onde vai. Zelikow omite, no entanto, o Artigo 49. Esta disposição estabelece limites para contramedidas de acordo com sua função curativa. Exige que um estado retome o cumprimento de sua obrigação legal internacional suspensa assim que o estado infrator interromper sua conduta ilegal e, enquanto isso, empregue “na medida do possível” apenas medidas que não impeçam a retomada de honrar seus deveres legais internacionais uma vez terminada a ilegalidade.
O Artigo 49 parece fornecer orientações razoavelmente claras para a apreensão e confisco de bens do Estado. Os bens de estados estrangeiros geralmente gozam de imunidade de apreensão sob o direito internacional, mas, de acordo com a lei de contramedidas, os estados podem suspender essa imunidade pela duração de uma apreensão (ou “congelamento”, como às vezes é chamado) imposta em resposta a uma violação do direito internacional. O confisco, no entanto, é irreversível: uma vez que um estado transfere a propriedade para outra pessoa, ele não pode retomar seu dever de respeitar a propriedade do estado estrangeiro uma vez que o estado estrangeiro pare de infringir a lei. O melhor que pode fazer é reparar o ex-proprietário pelo confisco.
Dificilmente poderia ser de outra forma. Os estados sempre têm problemas contra outros estados que alegam repousar em questões de direito internacional. Para citar apenas um exemplo, a Assembleia Geral da ONU adotou inúmeras resoluções acusando Israel de violar a Carta, com apenas o poder de veto dos EUA impedindo ações do Conselho de Segurança. De acordo com Zelikow, uma resolução da Assembléia Geral pode substituir uma decisão do Conselho de Segurança se o veto de um membro permanente bloquear qualquer ação. Isso significa que os muitos estados que rotularam Israel de fora da lei internacional poderiam ter ignorado seus direitos sob a lei internacional? Seja qual for a opinião sobre o comportamento de Israel nas últimas décadas, realmente queremos que essas resoluções da Assembléia Geral sirvam de base para que grande parte do mundo deixe de respeitar a lei internacional em relação a Israel?
Os rascunhos dos artigos captam a lógica da prática estatal contemporânea. A abordagem consistente dos EUA às apreensões de bens desde 1945, e de fato durante a maior parte da história dos EUA, é, exceto quando os EUA estão em guerra, congelar, mas não vender ativos estatais estrangeiros. A relutância em dar passos irreversíveis reflete o entendimento de que as disputas na maioria das vezes terminam com tempo suficiente, e que o congelamento é suficiente enquanto isso. Se os Estados Unidos e seus aliados desejam romper com esse precedente, precisam de uma estratégia melhor para fazê-lo.
Um modelo melhor para financiar a reconstrução ucraniana
A diferença básica entre Zelikow e eu é o timing. Neste momento, os Estados Unidos e seus aliados estão gastando dezenas de bilhões de dólares para apoiar a autodefesa da Ucrânia. Apesar dos problemas econômicos iminentes no mundo rico, essa capacidade não se esgotou. Apoio entusiasticamente os fundamentos da proposta de Zelikow de estabelecer um fundo para a reconstrução. Onde eu me desligo dele é sobre o momento da contribuição da Rússia para esse fundo.
A quantidade de dinheiro do Banco Central russo congelado pelos Estados Unidos e seus aliados pode chegar a meio bilhão de dólares. Como indica Zelikow, todas as vendas futuras em dólares de produtos energéticos russos para esses países aumentarão essas quantias, pois o dinheiro deve ir e permanecer nas contas congeladas. Os Estados Unidos e seus aliados inquestionavelmente permanecem livres sob a lei internacional para manter o congelamento até que a Rússia pare de atacar a Ucrânia.
Quando a Rússia chegar ao fim de suas hostilidades com a Ucrânia, os países que detêm ativos russos podem condicionar seu retorno ao fato de o governo russo concordar em fazer reparações à Ucrânia. Esse resultado não exigiria uma resolução do Conselho de Segurança, como fez o fundo Iraque que financiou com suas receitas congeladas de petróleo para pagar reparações pela Guerra do Golfo. Em vez disso, os estados congelados podem insistir neste passo como condição para restaurar as relações normais e manteriam os bens congelados contra o consentimento da Rússia. Antecipando esse resultado, os países que contribuem para o fundo proposto por Zelikow podem condicionar seus pagamentos a um reembolso das contribuições posteriores da Rússia. Se confrontado com uma escolha entre relações normais e sanções contínuas,
Para resumir, Zelikow confiscaria os ativos agora e correria o risco de os Estados Unidos e seus aliados enfrentarem a obrigação de fornecer restituição à Rússia no futuro. Minha abordagem evitaria esse risco legal. Os estados sancionadores poderiam manter os ativos da Rússia como garantia contra o reembolso pela Rússia do dinheiro pago pela reconstrução ucraniana. De qualquer forma, a reconstrução da Ucrânia pode prosseguir agora e a Rússia quase certamente acabará pagando. A diferença é que do meu jeito evitará a criação de um novo precedente legal internacional que mais tarde poderia voltar a assombrar os Estados Unidos e seus aliados.
Transferência de bens estatais de acordo com a lei nacional
Zelikow também argumenta que o governo Biden não precisa de nenhuma nova autoridade estatutária para contribuir com os ativos russos congelados para o fundo proposto. Ele acredita que a Lei Internacional de Poderes de Emergência Econômica de 1977 (IEEPA), sobre a qual repousam os poderes sancionadores do presidente, autoriza a transferência de fundos congelados para terceiros. Ele cita como apoio o caso da Suprema Corte de 1981 de >Dames & Moore v. Regan , que manteve os Acordos de Argel, um acordo com o Irã que libertou os reféns da embaixada.
A administração Carter não procurou confiscar o dinheiro congelado do Irã, mas sim transferi-lo com o consentimento do Irã para uma conta bancária que financiaria a compensação de acordo com os Acordos de Argel. Como resultado, o tribunal não teve que considerar se a IEEPA autoriza transferências que destroem direitos de propriedade, como Zelikow gostaria. O Tribunal também decidiu que a IEEPA não deu ao presidente autoridade para dispor dos direitos legais de litigantes dos EUA para apresentar suas reivindicações contra o Irã nos tribunais dos EUA. Essas reivindicações legais, sustentou, não contavam como “propriedade” sob esse estatuto. Em vez disso, o tribunal decidiu, de forma controversa, que o presidente tem um poder implícito para chegar a acordos de reivindicações internacionais com estados estrangeiros com base na prática executiva de longa data e na aquiescência legislativa.
A linguagem de Dames & Moore que Zelikow cita não se refere a um argumento de que a IEEPA dá ao presidente um cheque em branco para transferir ativos congelados para terceiros, mas sim à alegação dos litigantes dos EUA de que a IEEPA proíbe acordos de reivindicações internacionais sem autorização expressa do Congresso. Respondendo a esse argumento, a Corte disse: “Embora o Congresso pretendesse limitar o poder de emergência do Presidente em tempos de paz, não achamos que as mudanças trazidas pela promulgação da IEEPA de forma alguma afetaram a autoridade do Presidente para tomar as ações específicas. levado aqui”. As ações tomadas aqui foram transferências sob um acordo internacional do tipo que o executivo usou ao longo da história dos EUA. E todos esses acordos envolviam o estado cuja propriedade os EUA haviam apreendido.
O que Dames & Moore deixa claro é que, uma vez que os Estados Unidos cheguem a um acordo com a Rússia para usar seus ativos congelados em benefício da Ucrânia, o IEEPA permitirá que o presidente execute a transferência desse dinheiro para o fundo de reconstrução previsto sem voltar atrás ao Congresso para autoridade específica. De acordo com minha proposta, esse dinheiro seria compensado por uma transferência de volta para os Estados Unidos como reembolso de suas contribuições anteriores.
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As diferenças entre Zelikow e eu são sutis, mas envolvem princípios importantes do direito internacional e doméstico que têm uma pegada futura potencialmente significativa. Os Estados Unidos e seus aliados podem alcançar o objetivo imediato de dar à Ucrânia o apoio de que precisa sem explodir a antiga e importante distinção entre apreensão e confisco de propriedade de um estado estrangeiro. A Rússia acabará pagando, assumindo que o conflito com a Ucrânia chegue a um fim negociado. Expandir o papel das contramedidas para cobrir a situação atual expõe os Estados Unidos, Israel e outros aliados a novos riscos legais significativos sempre que realizam operações militares que alguns outros estados consideram violar a Carta da ONU. Essa estrada é melhor deixar intocada.
Fonte: https://www.lawfareblog.com/response-philip-zelikow-confiscating-russian-assets-and-law